Professor: José Adércio Leite Sampaio
Aluna: Alessandra de Andrade Serrazes
Comparative Constitutional Law
Desenvolvimento e sincronização nas últimas décadas das provisões constitucionais nos Estados.
Sincronização tende a estabelecer o que se chama Direito Constitucional Internacional.
Aristóteles compara as constituições de seu tempo e aponta que conceito de constituição é substantivo quando não requer documento escrito.
Distingue verdadeira constituição e peversões.
Sua forma favorita de governo combina elementos de oligarquia e democracia para acomodar liberdade dos pobres e abundância dos ricos.
Após a 2 GM história associa constitucionalismo comparado a onda de novas constituições dos descolonizados por um lado e abertura do Leste Europeu por outro.
Dois sentidos distintos de Constituição: substantiva = meio de condução do Estado; formal: documento escrito que contém regras legais e princípios.
Joseph Raz combina ambas e define constituição como entidade com sete características: constitutiva de sistema legal; estável; escrita; lei superior; justa; rígida e expressa ideologia comum.
Críticas da comparação: documentos constitucionais são altamente incompletos; enganosos, pois prática pode ser diferente do sugerido no texto; são indeterminadas por diferentes possibilidades de interpretação; pode ser ineficiente; constituições escritas são desnecessárias uma vez que um Estado pode existir sem ela.
Análise textual como começo: o texto em si deve ser o começo. Análise textual é uma tendência da comunidade internacional em direção a novos instrumentos de direito constitucional. Os textos são incompletos, mas contém elementos da ordem política.
Quinto método de interpretação: Os métodos interpretativos são: literal, sistemático, histórico e teológico, sendo o comparativo o quinto método, podendo indicar semelhanças e diferenças.
Análise do estágio do texto: análise comparativa de tópico específico reconhecendo dimensão histórica das constituições. Tem desvantagem quando comprova relevância para o status constitucional atual de um país.
Quando a comparação textual não é suficiente, temos:
Comparação substantiva: práticas constitucionais não estão no texto e podem gerar hipóteses sobre estrutura de governança. Não é capaz de compreender estrutura: problemas e soluções possuem diferentes metodologias.
Método tradicional: busca de semelhanças e diferenças, combinando textos constitucionais, decisões administrativas e judiciais. Somente após traças esse quadro é que começa a comparação. Comparar constituições de diferentes países é incorreto.
Método dialético: fazer críticas, identificar preconceitos e rearranjar própria visão sobre outras constituições é mais eficiente.
Taking casuality seriously
Constituições podem pretender criar freios e contrapesos entre diferentes setores do governo, para garantir aos cidadãos certos direitos ou promover desenvolvimento econômico.
Robert Cooter argumenta que foco do conhecimento em constituições como acordo histórico e repositório de valores faz com que não se preste atenção para a constituição como incentivo estrutural que afeta o comportamento.
Autor argumenta que tema a ganhar se considerarem causalidade na lei constitucional comparada e sugere que conhecimento em políticas comparativas e economia política comparativa podem trazer insights sobre o que precisa ser feito.
Argumenta em quatro partes:
1 – revisão do ponto de vista do conhecimento do direito constitucional comparado para ressaltar a importância das questões de causalidade, que tem duas formas básicas: variação constitucional cross nacional e conseqüências sociais, políticas e econômicas dessas variações.
2 – introduz exemplos de trabalhos que cientistas políticos e economistas fizeram sobre direito constitucional comparado. Perspectiva interdisciplinar reforça importância do direito constitucional comparado e sugere que direito constitucional comparado empírico representa fronteira aberta no conhecimento legal comparativo.
3 – métodos da ciência social de inferência causal podem ser usados para adicionar pedidos causais e questões causais em direito constitucional comparado. Investiga efeitos que diferentes acordos da relação Executivo-Legislativo tem nos níveis de governo.
4 – delineia agenda para direito constitucional comparado empírico.
Ciência política marginalizou por um tempo estudo do direito.
Onda de reformas constitucionais impulsionou direito constitucional comparado.
Três enfoques dominaram: o primeiro descreve os vários modos que diferentes constituições acharam para problemas semelhantes. Método funcionalista identifica problemas comuns e analisa diferentes soluções. Método muito criticado. O segundo está focado no desenho constitucional. Direito constitucional comparado como guia para construir novas previsões constitucionais e instituições primeiramente no contexto de engenharia constitucional. Além da descrição e análise das diferentes constituições, um importante ponto de literatura do desenho constitucional é prescrever soluções constitucionais que são apropriadas para problemas sociais e políticos. O terceiro examina o “empréstimo constitucional”, que é melhor entendido quando um país adota o texto constitucional ou a interpretação de outro país.
Todos os enfoques nascem de importantes e interessantes questões sobre relação causa e efeito entre diferentes arranjos constitucionais por um lado e diferenças sociais, políticas econômicas e culturais por outro lado.
Duas formas básicas:
1 – em que circunstâncias desenhistas constitucionais tomam emprestado arranjos constitucionais? Quando cortes gostam de usar decisões estrangeiras para ajudar em questões domésticas? Essas questões tratam as variações constitucionais como fenômeno a ser explicado.
2 – quais as conseqüências dos diferentes arranjos constitucionais? Essa questão trata variação constitucional como fator variável explicativo que ajuda a explicar as diferenças sociais, políticas ou econômicas, que são tratadas como variáveis dependentes.
Ponto central: questões causais permeiam o campo do direito constitucional comparado. Seu conhecimento tem feito poucos avanços nos desafios, deixando interessantes e importantes questões sem resposta.
Crítica não diminui importância das descritivas e conceituais contribuições feitas pelas escolas de direito constitucional comparado, que devem se interessar pelo trabalho de cientistas políticos em subcampos de política comparada e economia política comparada.
Escolas de política comparada estão interessadas em sistema eleitoral, federalismo e separação dos poderes. Consideram variáveis dependentes e variáveis explicativas.
Presidencialismo é menos estável que parlamentarismo pelos impasses entre os legisladores e o presidente.
Russel Hardin argumenta que constituições não são apenas contratos, mas instrumentos de coordenação.
Cidadãos coordenam quais limites do poder governamental são defendidos e como são definidos.
Economia política estuda as relações entre instituições políticas e resultados econômicos, incluindo política econômica e perfomance econômica atual.
Premissa central de que resultados são influenciados por fatores políticos, inclusive instituições.
Qualidade das instituições afeta fluxo de comércio internacional.
Presidencialismo: governante é eleito por período previsto na constituição, sendo somente removido por impeachment.
Governo centralizador: unitário, parlamentar e sistema eleitoral presidencialista.
Governo descentralizado: federal, presidencial e sistema eleitoral majoritário.
Lógica teorética conecta necessidade de confiança a alta governabilidade, tendo dois degraus básicos:
1 - Parlamentarismo: necessidade de confiança dá ao governo de coalisão no parlamento incentivo para agir coesamente.
Presidencialismo: maioria legislativa muda de questão a questão.
2 – Maioria estável de legisladores que resulta da necessidade de confiança.
Teoria da coesão legislativa segue dois passos: necessidade de confiança aumenta coesão legislativa; coesão legislativa aumenta gasto governamental.
Três diferentes grupos de variáveis controláveis: controle de um número de fatores demográficos e econômicos que são ambos usados no modelo estatístico de Persson; inclui uma variável controlável que Persson omite: ideologia e Persson e Tabellini incluem seis variáveis, que são aproveitadas pelo autor, que acrescenta a ideologia.
Relação entre necessidade de confiança e gastos do governo é mais complexa. Ideologia tem sinal positivo, que pode indicar que governos de esquerda gastam mais que de direita, mas esses efeitos não são estatisticamente significativos. A implicação é que a interação entre regras constitucionais que governam a relação executivo-legislativo e incentivos ao voto criado por sistema eleitoral, combinado com demografia, pode ser a mais importante influência nos gastos governamentais que ideologia.
Há quatro importantes lições: sistema parlamentarista gasta mais que sistema presidencialista; se a confiança necessária lidera o incremento do gasto governamental depende da natureza do sistema eleitoral; importância de outros fatores além do sistema eleitoral e constituições, como demografia, que influenciam gastos governamentais; e habilidade limitada para generalizar a afirmação que a presença da necessária confiança aumenta os gastos governamentais.
Tomar causalidade a sério implica numa agenda empírica que tem dimensões teóricas, metodológicas e pedagógicas, bem como levar o próprio direito constitucional comparado a sério.
Teóricas: o foco pode ser em questões de pesquisa sobre diferenças constitucionais e no desenvolvimento de teorias positivas das quais respostas hipotéticas podem derivar.
Metodológica: seleção de técnicas apropriadas para avaliar hipóteses sobre causas e conseqüências das variações constitucionais.
Pedagógica: desafio é descobrir como e quanto incorporar considerações sobre a origem e conseqüências dos arranjos constitucionais no direito comparado e no ensino do direito constitucional.
Argumento implica que direito constitucional comparado empírico pode ser considerado uma tentativa interdisciplinar.
The migration of constitucional ideas
Scalia considera análise comparative inadequada para questões de interpretação constitucional.
Aqueles que são a favor e contra concordam que o uso da comparação não é impositiva.
Os problemas estão cada vez mais similares e se tem caso semelhante em outro país não tem porque não usar.
Para opositores, idéias de migração constitucional possuem duas ameaças a característica democrática da revisão judicial: engajamento comparativo estimula ativismo judicial. Direito comparado deve ser usado seletivamente quando juiz concorda com certo entendimento e para conformar seu pensamento; enfraquece o sistema pelas forças de globalização. Medo de que comparação torne cortes reféns de poderes públicos externos.
Uso de lei estrangeira é para consolidar revisão judicial em democracias transitórias.
Uso de legislação estrangeira tem o problema de as pessoas não terem votado nela, havendo preocupação de que nações estrangeiras queiram rever e reinterpretar as leis americanas. Inimigos infiltrados.
Transplantes legais: transferência de regras entre sistemas legais; cujas transferências são os primeiros passos para a mudança legal; transferências revelam que não há relação próxima entre lei e sociedade e, finalmente, a disciplina do direito comparado deve ser orientada para o estudo dos transplantes.
Regras tem sentidos diferentes o que impossibilitam o transplante legal, por se transformar em regra diferente.
Idéias constitucionais podem mudar no processo de migração. Transplante ou empréstimo como tradicionalmente entendido é possível.
Métodos de direito comparado: universalismo normativo; funcionalismo e contextualismo.
Lorraine ofereceu poderoso modelo de direito constitucional comparado que faz tr6es afirmações controvertidas: migração por empréstimo facilitou emergência de modelo constitucional comum; adoção do modelo constitucional precipitou convergência das análises sobre ambos, Common Law e Civil Law; e emergente conversa constitucional não envolveu Estados Unidos.
No contexto antiterrorismo, direito interno, políticos e história colaboram para assegurar que a migração das idéias constitucionais não necessariamente produzem convergência.
The use and abuse of foreign law in constitutional interpretation
Literatura tem sofrido com dois importantes problemas: muitos comentários são focados na justificativa do uso de lei estrangeira e o princípio ou argumento prático contra o uso da lei estrangeira; algumas escolas tem reconhecido a necessidade de focar no como da lei estrangeira, mas deve identificar somente um grupo limitado de modos no qual o direito estrangeiro pode ser usado, em muitos casos definindo três categorias.
Há muitas críticas e justificativas para o uso do direito estrangeiro, mas podem ser agrupados em duas categorias: argumentos sobre os valores democráticos liberais e argumentos sobre exatidão.
Primeira categoria: argumento que democracia liberal é minada quando juízes invocam decisões de cortes estrangeiras ou declaração do corpo internacional e o contraargumento que a existência da sociedade democrática invoca valores preconstitucionais na forma de direitos humanos básicos ou condições para a participação democrática.
Segunda categoria: inclui argumento que considera que materiais estrangeiros possuem inumeráveis problemas metodológicos e contraargumento que considera que direito estrangeiro fornece mais informações e melhor tomada de decisão judicial.
Os argumentos da democracia liberal não são todos contrários ao uso da lei estrangeira. Democracia liberal é condicionada a que indivíduos tem certos direitos básicos.
Argumentos da exatidão: críticos do direito estrangeiro no grupo da exatidão são talvez inspirados em Alexander Pope. Problema de usar direito estrangeiro é que as leis de diferentes países são complexas e contextuais.
Juízes com pouco conhecimento dos sistemas estrangeiros usam lei material estrangeira seletivamente ou casualmente.
Constituição expressa valores democráticos, alguns universais, que possuem problemas metodológicos ao usar direito estrangeiro e que direito estrangeiro pode ser benéfico e necessário para interpretação constiticional.
Juízes podem usar direito estrangeiro por vários motivos, como: 1 - usam citação por gostar da frase; 2 - para ilustrar contraste com lei doméstica; 3 - para demonstrar que decisões são lógicas e sustentadas na razão; 4 - para estabelecer proposições factuais sobre história, prática, estrutura ou outros fatos; 5 - para determinar conseqüências empíricas; 6 - para interpretação; 7 - por razões persuasivas, vez que a análise de um juiz pode ajudar outro; 8 - empréstimo autoritário: incômodo quando uso da decisão estrangeira não considera os precedentes internos (aparece na categoria dos abusos do direito estrangeiro); 9 - agregação, em que se escolhe julgados em conformidade com posição particular; 10 – não utilização do direito estrangeiro.
Na agregação, há a cascata com duas variedades: informativa e reputacional. A informacional é quando os mais jovens seguem os mais velhos pelo peso de suas decisões ou para seguir a maioria. A reputacional é quando os mais jovens seguem as decisões dos mais velhos, ainda que contrários a seu pensamento, para manter reputação.
Três condições para incluir fonte estrangeira: reflete informação privada; problema similar; e reflexo e julgamento independente.
Primeira questão é quando lei doméstica é determinada e direito estrangeiro concorda, sendo meramente confirmatório. Segunda é quando ambas são indeterminadas e uso do direito estrangeiro é irrelevante porque não muda a decisão. Terceira é quando lei doméstica é determinada e conflita com direito estrangeiro. Presumivelmente lei doméstica triunfa, mas em algumas áreas alguns acreditam que direito estrangeiro deve triunfar. Questões de direitos humanos são candidatas a essa situação. Duas razões para agregar normas: intrínseco – deriva dos méritos da norma por si e extrínseco – deriva do fato de que a norma é segura. Quarta é quando a lei doméstica é indeterminada e a lei estrangeira é clara. É a categoria mais problemática. Direito estrangeiro determina resultado do caso particular e valores rígidos podem ser preconstitucionais ou predemocráticos ou podem ser direitos humanos básicos.
Direito interno pode trazer resposta a problema.
A conclusão é que o uso do direito estrangeiro não é necessariamente problemático, sendo problemático, sim, não citá-lo em alguns casos, quando seu uso é necessário.
Debate deve estar focado na forma de uso, não podendo ser resolvido por distinção intuitiva. Necessidade de clareza dos parâmetros no uso do direito estrangeiro.
O modo mais complexo do uso do direito estrangeiro é a agregação, que suscita questões importantes na interpretação constitucional.
The languages of constitutional dialogue
O ponto é que a interação entre os diferentes setores do governo como diálogo e a natureza e qualidade do diálogo são coisas nas quais se deve prestar atenção para a realidade das diferentes linguagens e perspectivas usadas por esses setores.
Completa visão da constituição inclui estruturas, processos, princípios e normas culturais que afetam o exercício do poder público.
O diálogo constitucional é importante. Para realismo constitucional noção de regra da lei representa simples chamado normativo para separar instituições que fazem leis das que aplicam ou interpretam.
Para lei ter sentido independente, deve ser interpretada e aplicada por outros (aqueles que não a escreveram).
Realismo constitucional insiste que é preciso entender a realidade da dinâmica do diálogo.
Juízes são indicados por políticos, não acreditando que tenha efeitos significativos no comportamento.
Processo de tomada de decisões dos juízes: oitiva dos argumentos em público; decisão no privado; decisões segundo princípios estabelecidos; decisões fundamentadas.
Juízes motivados para fazer justiça, segundo suas convicções morais e filosóficas. Decisões consideram sua percepção da natureza e importância da opinião pública comparada com seus valores, mediado pelo seu conhecimento disciplinar.
Os juízes são advogados selecionados e treinados na vida e na linguagem da lei.
Políticos formulam legislação com base na análise política e propostas.
Análise legal como técnica se desenvolveu para análise do que a lei é. Análise política se desenvolveu para análise do que deve ser feito – pela lei e outros instrumentos.
Diferença entre versão pragmática da análise legal e da análise política e isso constitui a linguagem usada pelo staff executivo na formulação de legislação e pelo staff judicial na interpretação.
Vergotini
Conhecimento da existência de ordenamentos diferentes e com fins diversos, o que leva a contrastes, sendo que deles surgem coincidências, semelhanças e diferenças.
Comparação é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas.
Ciência da comparação enfrenta problemas que se reduzem a: para que se compara, o que se compara e como se compara.
Função da comparação: conhecimento e utilização dos resultados obtidos.
O conhecimento ajuda na construção de conceitos. A comprovação do conhecimento é elemento de controle para constatar exatidão do quanto resulta de outros métodos de investigação e entra no marco de possibilidades que dispões intérprete do ordenamento constitucional.
Compreensão dos institutos do ordenamento pode realizar-se para facilitar a comparação.
Haberle considera comparação como o quinto método.
Auxílio para a preparação de textos usando outros ordenamentos ou princípios aceitos por diversos ordenamentos. Auxílio, também, na harminização e unificação normativas.
O objeto da comparação é o ordenamento e suas instituições.
Possibilidade de se comparar se deve à busca de homogeneidade.
Diferentes sistemas legais somente podem se comparados se resolvem o mesmo problema, ou seja, se respondem à mesma necessidade jurídica.
Conclui dizendo que o conhecimento é a função essencial e primária, devendo haver eleição de critérios, sendo que um dos métodos à disposição é a comparação., que pressupões exame de um ou vários ordenamentos.
Aluna: Alessandra de Andrade Serrazes
Comparative Constitutional Law
Desenvolvimento e sincronização nas últimas décadas das provisões constitucionais nos Estados.
Sincronização tende a estabelecer o que se chama Direito Constitucional Internacional.
Aristóteles compara as constituições de seu tempo e aponta que conceito de constituição é substantivo quando não requer documento escrito.
Distingue verdadeira constituição e peversões.
Sua forma favorita de governo combina elementos de oligarquia e democracia para acomodar liberdade dos pobres e abundância dos ricos.
Após a 2 GM história associa constitucionalismo comparado a onda de novas constituições dos descolonizados por um lado e abertura do Leste Europeu por outro.
Dois sentidos distintos de Constituição: substantiva = meio de condução do Estado; formal: documento escrito que contém regras legais e princípios.
Joseph Raz combina ambas e define constituição como entidade com sete características: constitutiva de sistema legal; estável; escrita; lei superior; justa; rígida e expressa ideologia comum.
Críticas da comparação: documentos constitucionais são altamente incompletos; enganosos, pois prática pode ser diferente do sugerido no texto; são indeterminadas por diferentes possibilidades de interpretação; pode ser ineficiente; constituições escritas são desnecessárias uma vez que um Estado pode existir sem ela.
Análise textual como começo: o texto em si deve ser o começo. Análise textual é uma tendência da comunidade internacional em direção a novos instrumentos de direito constitucional. Os textos são incompletos, mas contém elementos da ordem política.
Quinto método de interpretação: Os métodos interpretativos são: literal, sistemático, histórico e teológico, sendo o comparativo o quinto método, podendo indicar semelhanças e diferenças.
Análise do estágio do texto: análise comparativa de tópico específico reconhecendo dimensão histórica das constituições. Tem desvantagem quando comprova relevância para o status constitucional atual de um país.
Quando a comparação textual não é suficiente, temos:
Comparação substantiva: práticas constitucionais não estão no texto e podem gerar hipóteses sobre estrutura de governança. Não é capaz de compreender estrutura: problemas e soluções possuem diferentes metodologias.
Método tradicional: busca de semelhanças e diferenças, combinando textos constitucionais, decisões administrativas e judiciais. Somente após traças esse quadro é que começa a comparação. Comparar constituições de diferentes países é incorreto.
Método dialético: fazer críticas, identificar preconceitos e rearranjar própria visão sobre outras constituições é mais eficiente.
Taking casuality seriously
Constituições podem pretender criar freios e contrapesos entre diferentes setores do governo, para garantir aos cidadãos certos direitos ou promover desenvolvimento econômico.
Robert Cooter argumenta que foco do conhecimento em constituições como acordo histórico e repositório de valores faz com que não se preste atenção para a constituição como incentivo estrutural que afeta o comportamento.
Autor argumenta que tema a ganhar se considerarem causalidade na lei constitucional comparada e sugere que conhecimento em políticas comparativas e economia política comparativa podem trazer insights sobre o que precisa ser feito.
Argumenta em quatro partes:
1 – revisão do ponto de vista do conhecimento do direito constitucional comparado para ressaltar a importância das questões de causalidade, que tem duas formas básicas: variação constitucional cross nacional e conseqüências sociais, políticas e econômicas dessas variações.
2 – introduz exemplos de trabalhos que cientistas políticos e economistas fizeram sobre direito constitucional comparado. Perspectiva interdisciplinar reforça importância do direito constitucional comparado e sugere que direito constitucional comparado empírico representa fronteira aberta no conhecimento legal comparativo.
3 – métodos da ciência social de inferência causal podem ser usados para adicionar pedidos causais e questões causais em direito constitucional comparado. Investiga efeitos que diferentes acordos da relação Executivo-Legislativo tem nos níveis de governo.
4 – delineia agenda para direito constitucional comparado empírico.
Ciência política marginalizou por um tempo estudo do direito.
Onda de reformas constitucionais impulsionou direito constitucional comparado.
Três enfoques dominaram: o primeiro descreve os vários modos que diferentes constituições acharam para problemas semelhantes. Método funcionalista identifica problemas comuns e analisa diferentes soluções. Método muito criticado. O segundo está focado no desenho constitucional. Direito constitucional comparado como guia para construir novas previsões constitucionais e instituições primeiramente no contexto de engenharia constitucional. Além da descrição e análise das diferentes constituições, um importante ponto de literatura do desenho constitucional é prescrever soluções constitucionais que são apropriadas para problemas sociais e políticos. O terceiro examina o “empréstimo constitucional”, que é melhor entendido quando um país adota o texto constitucional ou a interpretação de outro país.
Todos os enfoques nascem de importantes e interessantes questões sobre relação causa e efeito entre diferentes arranjos constitucionais por um lado e diferenças sociais, políticas econômicas e culturais por outro lado.
Duas formas básicas:
1 – em que circunstâncias desenhistas constitucionais tomam emprestado arranjos constitucionais? Quando cortes gostam de usar decisões estrangeiras para ajudar em questões domésticas? Essas questões tratam as variações constitucionais como fenômeno a ser explicado.
2 – quais as conseqüências dos diferentes arranjos constitucionais? Essa questão trata variação constitucional como fator variável explicativo que ajuda a explicar as diferenças sociais, políticas ou econômicas, que são tratadas como variáveis dependentes.
Ponto central: questões causais permeiam o campo do direito constitucional comparado. Seu conhecimento tem feito poucos avanços nos desafios, deixando interessantes e importantes questões sem resposta.
Crítica não diminui importância das descritivas e conceituais contribuições feitas pelas escolas de direito constitucional comparado, que devem se interessar pelo trabalho de cientistas políticos em subcampos de política comparada e economia política comparada.
Escolas de política comparada estão interessadas em sistema eleitoral, federalismo e separação dos poderes. Consideram variáveis dependentes e variáveis explicativas.
Presidencialismo é menos estável que parlamentarismo pelos impasses entre os legisladores e o presidente.
Russel Hardin argumenta que constituições não são apenas contratos, mas instrumentos de coordenação.
Cidadãos coordenam quais limites do poder governamental são defendidos e como são definidos.
Economia política estuda as relações entre instituições políticas e resultados econômicos, incluindo política econômica e perfomance econômica atual.
Premissa central de que resultados são influenciados por fatores políticos, inclusive instituições.
Qualidade das instituições afeta fluxo de comércio internacional.
Presidencialismo: governante é eleito por período previsto na constituição, sendo somente removido por impeachment.
Governo centralizador: unitário, parlamentar e sistema eleitoral presidencialista.
Governo descentralizado: federal, presidencial e sistema eleitoral majoritário.
Lógica teorética conecta necessidade de confiança a alta governabilidade, tendo dois degraus básicos:
1 - Parlamentarismo: necessidade de confiança dá ao governo de coalisão no parlamento incentivo para agir coesamente.
Presidencialismo: maioria legislativa muda de questão a questão.
2 – Maioria estável de legisladores que resulta da necessidade de confiança.
Teoria da coesão legislativa segue dois passos: necessidade de confiança aumenta coesão legislativa; coesão legislativa aumenta gasto governamental.
Três diferentes grupos de variáveis controláveis: controle de um número de fatores demográficos e econômicos que são ambos usados no modelo estatístico de Persson; inclui uma variável controlável que Persson omite: ideologia e Persson e Tabellini incluem seis variáveis, que são aproveitadas pelo autor, que acrescenta a ideologia.
Relação entre necessidade de confiança e gastos do governo é mais complexa. Ideologia tem sinal positivo, que pode indicar que governos de esquerda gastam mais que de direita, mas esses efeitos não são estatisticamente significativos. A implicação é que a interação entre regras constitucionais que governam a relação executivo-legislativo e incentivos ao voto criado por sistema eleitoral, combinado com demografia, pode ser a mais importante influência nos gastos governamentais que ideologia.
Há quatro importantes lições: sistema parlamentarista gasta mais que sistema presidencialista; se a confiança necessária lidera o incremento do gasto governamental depende da natureza do sistema eleitoral; importância de outros fatores além do sistema eleitoral e constituições, como demografia, que influenciam gastos governamentais; e habilidade limitada para generalizar a afirmação que a presença da necessária confiança aumenta os gastos governamentais.
Tomar causalidade a sério implica numa agenda empírica que tem dimensões teóricas, metodológicas e pedagógicas, bem como levar o próprio direito constitucional comparado a sério.
Teóricas: o foco pode ser em questões de pesquisa sobre diferenças constitucionais e no desenvolvimento de teorias positivas das quais respostas hipotéticas podem derivar.
Metodológica: seleção de técnicas apropriadas para avaliar hipóteses sobre causas e conseqüências das variações constitucionais.
Pedagógica: desafio é descobrir como e quanto incorporar considerações sobre a origem e conseqüências dos arranjos constitucionais no direito comparado e no ensino do direito constitucional.
Argumento implica que direito constitucional comparado empírico pode ser considerado uma tentativa interdisciplinar.
The migration of constitucional ideas
Scalia considera análise comparative inadequada para questões de interpretação constitucional.
Aqueles que são a favor e contra concordam que o uso da comparação não é impositiva.
Os problemas estão cada vez mais similares e se tem caso semelhante em outro país não tem porque não usar.
Para opositores, idéias de migração constitucional possuem duas ameaças a característica democrática da revisão judicial: engajamento comparativo estimula ativismo judicial. Direito comparado deve ser usado seletivamente quando juiz concorda com certo entendimento e para conformar seu pensamento; enfraquece o sistema pelas forças de globalização. Medo de que comparação torne cortes reféns de poderes públicos externos.
Uso de lei estrangeira é para consolidar revisão judicial em democracias transitórias.
Uso de legislação estrangeira tem o problema de as pessoas não terem votado nela, havendo preocupação de que nações estrangeiras queiram rever e reinterpretar as leis americanas. Inimigos infiltrados.
Transplantes legais: transferência de regras entre sistemas legais; cujas transferências são os primeiros passos para a mudança legal; transferências revelam que não há relação próxima entre lei e sociedade e, finalmente, a disciplina do direito comparado deve ser orientada para o estudo dos transplantes.
Regras tem sentidos diferentes o que impossibilitam o transplante legal, por se transformar em regra diferente.
Idéias constitucionais podem mudar no processo de migração. Transplante ou empréstimo como tradicionalmente entendido é possível.
Métodos de direito comparado: universalismo normativo; funcionalismo e contextualismo.
Lorraine ofereceu poderoso modelo de direito constitucional comparado que faz tr6es afirmações controvertidas: migração por empréstimo facilitou emergência de modelo constitucional comum; adoção do modelo constitucional precipitou convergência das análises sobre ambos, Common Law e Civil Law; e emergente conversa constitucional não envolveu Estados Unidos.
No contexto antiterrorismo, direito interno, políticos e história colaboram para assegurar que a migração das idéias constitucionais não necessariamente produzem convergência.
The use and abuse of foreign law in constitutional interpretation
Literatura tem sofrido com dois importantes problemas: muitos comentários são focados na justificativa do uso de lei estrangeira e o princípio ou argumento prático contra o uso da lei estrangeira; algumas escolas tem reconhecido a necessidade de focar no como da lei estrangeira, mas deve identificar somente um grupo limitado de modos no qual o direito estrangeiro pode ser usado, em muitos casos definindo três categorias.
Há muitas críticas e justificativas para o uso do direito estrangeiro, mas podem ser agrupados em duas categorias: argumentos sobre os valores democráticos liberais e argumentos sobre exatidão.
Primeira categoria: argumento que democracia liberal é minada quando juízes invocam decisões de cortes estrangeiras ou declaração do corpo internacional e o contraargumento que a existência da sociedade democrática invoca valores preconstitucionais na forma de direitos humanos básicos ou condições para a participação democrática.
Segunda categoria: inclui argumento que considera que materiais estrangeiros possuem inumeráveis problemas metodológicos e contraargumento que considera que direito estrangeiro fornece mais informações e melhor tomada de decisão judicial.
Os argumentos da democracia liberal não são todos contrários ao uso da lei estrangeira. Democracia liberal é condicionada a que indivíduos tem certos direitos básicos.
Argumentos da exatidão: críticos do direito estrangeiro no grupo da exatidão são talvez inspirados em Alexander Pope. Problema de usar direito estrangeiro é que as leis de diferentes países são complexas e contextuais.
Juízes com pouco conhecimento dos sistemas estrangeiros usam lei material estrangeira seletivamente ou casualmente.
Constituição expressa valores democráticos, alguns universais, que possuem problemas metodológicos ao usar direito estrangeiro e que direito estrangeiro pode ser benéfico e necessário para interpretação constiticional.
Juízes podem usar direito estrangeiro por vários motivos, como: 1 - usam citação por gostar da frase; 2 - para ilustrar contraste com lei doméstica; 3 - para demonstrar que decisões são lógicas e sustentadas na razão; 4 - para estabelecer proposições factuais sobre história, prática, estrutura ou outros fatos; 5 - para determinar conseqüências empíricas; 6 - para interpretação; 7 - por razões persuasivas, vez que a análise de um juiz pode ajudar outro; 8 - empréstimo autoritário: incômodo quando uso da decisão estrangeira não considera os precedentes internos (aparece na categoria dos abusos do direito estrangeiro); 9 - agregação, em que se escolhe julgados em conformidade com posição particular; 10 – não utilização do direito estrangeiro.
Na agregação, há a cascata com duas variedades: informativa e reputacional. A informacional é quando os mais jovens seguem os mais velhos pelo peso de suas decisões ou para seguir a maioria. A reputacional é quando os mais jovens seguem as decisões dos mais velhos, ainda que contrários a seu pensamento, para manter reputação.
Três condições para incluir fonte estrangeira: reflete informação privada; problema similar; e reflexo e julgamento independente.
Primeira questão é quando lei doméstica é determinada e direito estrangeiro concorda, sendo meramente confirmatório. Segunda é quando ambas são indeterminadas e uso do direito estrangeiro é irrelevante porque não muda a decisão. Terceira é quando lei doméstica é determinada e conflita com direito estrangeiro. Presumivelmente lei doméstica triunfa, mas em algumas áreas alguns acreditam que direito estrangeiro deve triunfar. Questões de direitos humanos são candidatas a essa situação. Duas razões para agregar normas: intrínseco – deriva dos méritos da norma por si e extrínseco – deriva do fato de que a norma é segura. Quarta é quando a lei doméstica é indeterminada e a lei estrangeira é clara. É a categoria mais problemática. Direito estrangeiro determina resultado do caso particular e valores rígidos podem ser preconstitucionais ou predemocráticos ou podem ser direitos humanos básicos.
Direito interno pode trazer resposta a problema.
A conclusão é que o uso do direito estrangeiro não é necessariamente problemático, sendo problemático, sim, não citá-lo em alguns casos, quando seu uso é necessário.
Debate deve estar focado na forma de uso, não podendo ser resolvido por distinção intuitiva. Necessidade de clareza dos parâmetros no uso do direito estrangeiro.
O modo mais complexo do uso do direito estrangeiro é a agregação, que suscita questões importantes na interpretação constitucional.
The languages of constitutional dialogue
O ponto é que a interação entre os diferentes setores do governo como diálogo e a natureza e qualidade do diálogo são coisas nas quais se deve prestar atenção para a realidade das diferentes linguagens e perspectivas usadas por esses setores.
Completa visão da constituição inclui estruturas, processos, princípios e normas culturais que afetam o exercício do poder público.
O diálogo constitucional é importante. Para realismo constitucional noção de regra da lei representa simples chamado normativo para separar instituições que fazem leis das que aplicam ou interpretam.
Para lei ter sentido independente, deve ser interpretada e aplicada por outros (aqueles que não a escreveram).
Realismo constitucional insiste que é preciso entender a realidade da dinâmica do diálogo.
Juízes são indicados por políticos, não acreditando que tenha efeitos significativos no comportamento.
Processo de tomada de decisões dos juízes: oitiva dos argumentos em público; decisão no privado; decisões segundo princípios estabelecidos; decisões fundamentadas.
Juízes motivados para fazer justiça, segundo suas convicções morais e filosóficas. Decisões consideram sua percepção da natureza e importância da opinião pública comparada com seus valores, mediado pelo seu conhecimento disciplinar.
Os juízes são advogados selecionados e treinados na vida e na linguagem da lei.
Políticos formulam legislação com base na análise política e propostas.
Análise legal como técnica se desenvolveu para análise do que a lei é. Análise política se desenvolveu para análise do que deve ser feito – pela lei e outros instrumentos.
Diferença entre versão pragmática da análise legal e da análise política e isso constitui a linguagem usada pelo staff executivo na formulação de legislação e pelo staff judicial na interpretação.
Vergotini
Conhecimento da existência de ordenamentos diferentes e com fins diversos, o que leva a contrastes, sendo que deles surgem coincidências, semelhanças e diferenças.
Comparação é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas.
Ciência da comparação enfrenta problemas que se reduzem a: para que se compara, o que se compara e como se compara.
Função da comparação: conhecimento e utilização dos resultados obtidos.
O conhecimento ajuda na construção de conceitos. A comprovação do conhecimento é elemento de controle para constatar exatidão do quanto resulta de outros métodos de investigação e entra no marco de possibilidades que dispões intérprete do ordenamento constitucional.
Compreensão dos institutos do ordenamento pode realizar-se para facilitar a comparação.
Haberle considera comparação como o quinto método.
Auxílio para a preparação de textos usando outros ordenamentos ou princípios aceitos por diversos ordenamentos. Auxílio, também, na harminização e unificação normativas.
O objeto da comparação é o ordenamento e suas instituições.
Possibilidade de se comparar se deve à busca de homogeneidade.
Diferentes sistemas legais somente podem se comparados se resolvem o mesmo problema, ou seja, se respondem à mesma necessidade jurídica.
Conclui dizendo que o conhecimento é a função essencial e primária, devendo haver eleição de critérios, sendo que um dos métodos à disposição é a comparação., que pressupões exame de um ou vários ordenamentos.
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