segunda-feira, 21 de dezembro de 2009

Os princípios na China

Os princípios também causam problemas na China. Leia a seguinte resenha sobre a dissertação "The Theory of Principle-applied Judgment: Based on the questions of the current judicial practical theories in China", publicada na Latest Science:  
As the result that the positive laws could not provide the judgments grounds for all the cases,the judges always have to face upon the dilemma to be loyal or be betrayed to the law. Therefore,the current active judicature becomes a common sense in current situation.
And whether the next step would be the space-exited of judicial discretion outside the rules as Hart said or be the necessary limits to avoid the abuses by judges and what extent should be the limits to the active judicature.
All of these questions in practices and theories guide us to the direction of the principle judgment in western judicature.The construction of legal system turns into the period of transformation in China and the judicial practices would go ahead.
The courts in different ranks have made some number of cases fitted with legal principles "bravely",but the activities of principle judgments haven't been emphasized by the academia.There are a lot of arguments regarding these judgments in some different areas today and the public and the experts both question upon their certainty and the justification.
So the problem of "how the legal principles apply" is an issue that the courts must encounter.
After the attempts by the case of the heritage in Luzhou,the current studies and researches are still rest on the introductions of the western prevalent practices and theories, which is leave far away.So it's necessary to make the positive researches on the current conditions about the legal principles judgments in order to find out the origins and the Chinese contexts for this problem and get the some further arrangements and perfections for this sort of judgments.These are the tasks the author tries to achieve in this dissertation. And the main structures and approaches in this paper are following:
Chapter 1 is to analyze the classical cases in the bulletin of Supreme Court as the samples to explore the situation regarding the principle judgments in China that the most principal-applied cases take place in the civil areas and the principles are usually the basic rules in the civil law as the principles of honesty and fair not the general principle with the certain rights and obligations.In the method of application of principles,many applied cases are lacking of the abundant legal reasoning in the judgments and the arguments of the legal rules but to make the judgments depend on the principles directly except for some special cases.The random applications of the principles trigger the high ratios of the second or the final judgments and the different judgments over the same case by the different courts bring out a lot of questions by the public in the classical cases.
And we may find that the worries by the public on these judgments are the following:the principle-applied cases would be opposite the direction of the certainty of judgment and also be intent to the abyss of the moral judgment or the cover for the judges to abuse the principles and the most dangerous one is that the principle-applied in one single case justly would damages the certainty of the whole legal system deadly.
Chapter 2 is to discuss the reasons that make the principle judgments into the trap:the first one is that the ambiguous and ethical factors among the principle itself cause the uncertainty of the principle-applied judgments;the second one is that the similarity between the traditional model of the motional judgments and the principle-applied cases which induct the undemonstrated facts as the principles in judgments acceptably and could not get rid of this judgment model even nowadays while the "difference" of the two models gives the distinguished factor essentially.Therefore,the modern transformation in the tradition model should be exhibited in order to analyze the acceptance and misinterpretation of western principle judgments:at the beginning of the R.C.,Chinese judicature absorbed the legislated model of European continent as the word of "jurisprudence" and "principle" introduced into the legal system.
Thus the way of civil law in the legislation would be the principles at first alone the tradition of the classical model but not the article of the legal resources out of the written rules like the 1st Article of the regional civil law in Taiwan. Since the reconstruction of legal system in Chinese mainland in 80's of 20th century, the influential theory is the Dworkin's principles in laws in the academia.
Unfortunately, a few of the scholars in China realize the great differences between the Dworkin's theory and the traditional theory concerning the principle-applied judgments. Comparatively, the continental model is more similar with the real situations in Chinese principle judgments and oppositely there are few specific models about the continental principle judgments in Chinese legal communities and the works of introductions are launched in recent years.
So this sort of "misinterpretations" and "post-interpretations" make the effects on the indifferent attitudes in academia and the orderless situation in the applications. The last two parts in the paper are the outlets for the principle-applied judgment. At present situation that the low capacity of the judges in China, we may research the resolution in the following two aspects:the perfection of methods and the regulation of process. On the first side, we should clear out the connotation of the legal principle primarily and on the second one we should discuss the applied fields and methods of the principle judgments as the samples of the continental model.
And the fields are the following three:one is that the pre-understanding of the legal principle by judges;two is that the judicial reasoning of legal principle and the methods as the judicial rules of legal principle.And the focus is the later one in this part such as the chances,the specific ways,the construction of case models and the balance for the conflicts of principles etc.As for the regulation of process in principle judgments, we should learn form the legislations of civil laws in the continent and Taiwan area at first to establish the orders and legal resources outside the legal rules as a certain direction for the discretion.
Surely some scholars have raised that the "quality of the facts" could be the standard and the others considered that the 1st Article of civil law in Taiwan should be the "principle" for the out-of-rules judgments. After the comments about the ideas above,the author believes that we should take the common sense about "legal principle" as the last legal resource for this kind of judgments better under the situations of China and the foreign states and areas.
Finally the regulation of judicial process about the principle judgments is discussed as the following points:one is to enforce the arguments in the judicial papers to guarantee the legal principle changed into the practical legal reasoning;two is to enhance the authority and acceptance for the principle judgments; three is to enhance the judicial ranks for these principles-applied cases in light of the low professional qualities in some regional courts; four is to establish the certain boundaries of the cases in the bulletin based on the classical models of the legal principle-applied cases for the certainty of these judgments.
What is the last illustration in this paper is that how to get a correct judicial judgment would be a very perplex question and the principles-applied cases with the great debates have more problems in this direction. Examining the basis, there are various factors among the angle of "morality" about the judges such as the problem of the magnificent judicial system and the judicial corruptions. So this dissertation could not give a comprehensive study from all the perspectives but only chose the standpoint of methodology of principle-applied judgments in order to improve the "talents" of judges in these cases,which is an important issue emphasized by this text.

sábado, 28 de novembro de 2009

Direito à intimidade e internet

Uma interessante entrevista com Nicolas Poirier, especialista em direito na internet, revela as dificuldades de compatibilizar a intimidade e a divulgação de dados pessoais em sites da internet, especialmente aqueles de relacionamento. Podem ser usados como prova? Podem, amanhã, ser usados contra a pessoa que os disponibilizou, mesmo sem o seu consentimento? Há um direito ao esquecimento?

Le cas de cette utilisatrice de Facebook a secoué le web: en arrêt maladie pour dépression sévère, son assurance a suspendu ses indemnités au motif que son profil Facebook la montrait souriante, en vacances, etc. Ces questions évoquent aussi le pouvoir des entreprises privées dans la manipulation des données personnelles disponibles sur le web. Dans le temps, on peut également raccrocher ce thème à celui du droit à l’oubli. Nicolas Poirier, Responsable Juridique JFG Networks / Overblog a accepté de répondre à nos questions dans cette interview.
Des juristes comme Me Alain Bensoussan estiment que Facebook n’est pas un espace privé, qu’en dites-vous ?
La destination de Facebook est par nature d'être un espace public. Cependant, les limitations techniques prévues par le service permettent de le rendre strictement privé si on le souhaite. Pour information, la jurisprudence considère qu'un employeur qui accéderait à un dossier clairement revendiqué privé sur l'ordinateur de son employé, quand bien même l'ordinateur appartiendrait à l'entreprise, serait dans l'illégalité, et un licenciement motivé sur cette intrusion dans un dossier privé serait abusif.Certes, si un de ces amis travaille pour le Fisc, la Caf, les Assedics ou la gendarmerie, il peut utiliser les informations que vous publiez pour vous trahir, si ces informations concernent ses fonctions. Autrement dit, si un agent de la Caf se crée un profil bidon pour devenir votre ami sur Facebook et ainsi récolter des infos sur vous, sa décision sera dépourvue de fondement légal.
Quelles sont les conditions pour qu’une information publiée sur un profil Facebook serve de preuve ?
En premier lieu, pour être valide, tout constat fait sur internet et qui vous est opposé doit avoir été fait par un huissier : pas de constat d'huissier ? Foncez supprimer l'élément litigieux, et vous gagnerez toute procédure qui suivrait.Ensuite, une information publiée par vous, si elle l'a été sur un profil privé et indiqué comme tel, EST une information privée, c'est ce que dit la jurisprudence.Enfin, et contrairement aux affirmations de Me Bensoussan, avocat spécialisé en droit de l’Internet, il existe bien de la jurisprudence en la matière, notamment une décision d'un tribunal correctionnel ayant relaxé un motard qui avait filmé sur Youtube ses exploits de vitesse, considérant la vidéo comme insuffisante pour prouver quoique se soit (voir cette actualité)
Vous êtes juriste pour JFG Networks, l’éditeur d'Overblog.com, comment gérez-vous au quotidien ces questions de vie privée sur ces milliers de pages où quantité de données sensibles (photos personnelles, etc.) sont disponibles ?
D'abord, et contrairement aux idées reçues, nous ne recevons pas des milliers de demandes par jour relatives à la protection de la vie privée ! Au plus, nous en recevons une vingtaine par semaine, dont toutes ne sont pas justifiées. Paradoxalement, c'est le fait que les médias se penchent soudainement sur la question qui entraîne une augmentation - temporaire - du nombre de notifications relatives à la vie privée. En ce qui me concerne pour Overblog, environ 80% des demandes relatives à la vie privée sont justifiées et entraînent un retrait immédiat du contenu notifié. Pour les 20% restant, il s'agit de demandes malintentionnées ou injustifiées : j'ai ainsi reçu une fois une notification de l'ex-concubine d'une personne demandant le retrait des photos de cette personne avec sa nouvelle concubine ... Quoiqu'il en soit, chaque demande est traitée au cas par cas, et j'essaye de faire en sorte que ce soit en un temps record. Au plus, cela prend rarement plus de 48h pour qu'une demande ait reçu une réponse, positive ou négative.
La LCEN ne vous demande pourtant pas d’être juge des atteintes à la vie privée. Comment trancher le dilemme ?
La LCEN demande d'intervenir sur le contenu « manifestement illicite ». En ce qui me concerne, lorsqu'une personne me notifie qu'elle a constaté sur un blog des photos d'elle privées, encadrées de commentaires injurieux, je me doute que cette personne n'a certainement pas donné son accord pour une telle diffusion, qui plus est dans ce contexte, et j'assimile cette atteinte à la vie privée à du manifestement illicite. En insérant cette définition de « manifestement illicite », la LCEN fait de facto des responsables juridiques des plates-formes d'hébergement des « juges des atteintes à la vie privée », mais je pense que tout le monde comprendra que c'est d'abord à chaque fois du cas par cas, et que c'est surtout dans l'intérêt des personnes visées par l'atteinte que d'avoir un interlocuteur chez l'hébergeur, plutôt que d'avoir à aller devant le juge...
Finalement, ces questions sont en filiation directe avec le fameux droit à l’oubli, dont on entend aujourd’hui beaucoup parler. Que vous inspire ce concept ? Pensez-vous qu’il faille l’ériger en droit constitutionnel, comme le préconise Alex Türk ?
Je demande à tous d'être extrêmement prudents sur cette fameuse notion de « droit à l'oubli ». D'abord, les hébergeurs interviennent normalement immédiatement pour toute notification de contenu manifestement illicite : si une photo de vous se trouve sur un site, un blog sans votre autorisation, le droit à l'image vous autorise à en demander le retrait (attention aux cas particuliers, notamment les photos de groupe). Je m'étonne donc que l'hypothèse de la demande de retrait de photos « compromettantes » soit le principal argument ressorti le plus régulièrement pour justifier la création de ce fameux droit à l'oubli, notamment par le président de la CNILl Alex Türk : pour moi, le droit à l'image se suffit déjà amplement. Par ailleurs, j'appelle à la vigilance de chacun : je me doute que le législateur agit avec les meilleures intentions du monde lorsqu'il souhaite instaurer un droit à l'oubli, mais pour moi, il est évident que ce droit à l'oubli pourrait aussi et surtout malheureusement servir à un politique, qui aurait au cours de son mandat fait des déclarations maladroites ou mensongères, de se refaire une « virginité » sur le réseau à l'approche d'échéances électorales, au détriment de la nécessaire information des électeurs. Au regard de ce risque-là, et parce que je trouve que globalement, un internaute dispose déjà aujourd'hui de l'arsenal juridique nécessaire pour faire retirer des éléments propres à sa vie privée, alors je suis plutôt contre la création d'un « droit à l'oubli ».

terça-feira, 17 de novembro de 2009

Direito constitucional e soberania

Aluno: Gustavo de Souza Abreu


Este texto é continuação do ensaio sob título A influência das constituições no debate “cooperação e conflito” do sistema internacional – que pretende incorporar as idéias contemporâneas acerca do Direito Constitucional Comparado a um trabalho mais amplo que se inscreve sob o título provisório de A construção de regras do direito como fator de distensão das relações internacionais.
A essência do termo soberania do Estado Moderno, em sua dimensão externa – a de não reconhecer autoridade que lhe imponha vontade não consentida – talvez seja um construto político que tenha contribuído para gerar em alguns momentos históricos um mundo conflitivo.
Convém inicialmente questionar: a soberania é de fato uma condição sine qua non para a existência do Estado? Jellinek (citado por ARIOSI) afirma que a soberania não é um elemento essencial do Estado. Para ilustrar sua hipótese, Jellinek utiliza o período medieval como exemplo considerando-se que os feudos eram unidades estatais, pois possuíam os elementos essenciais (território, população e governo), mas não eram entes soberanos. (JELLINEK, George. Teoria General Del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatroz, s/data, pp. 356-366). Já no pensamento de Karl Marx, a concepção de Estado soberano, como a conhecemos, não significa necessariamente o melhor arranjo do sistema internacional; é apenas uma forma de concebê-lo.
Credita-se ao jurista francês Jean Bodin (1530-1596) – considerado por muitos o pai da Ciência Política – o mérito de ter formulado pela primeira vez uma teoria sobre soberania, a partir de sua obra Os Seis Livros da República. É bem verdade que seu objetivo era destacar a necessidade de uma concepção da soberania do poder real, em um mundo concebido sob uma ótica hobbesiana do “homem como lobo do homem” em um alegórico estado da natureza. De todo modo constitui uma referência histórica importante como contraponto de um mundo diverso dos dias atuais.
Como resultado das revoluções burguesas da primeira metade do século XIX, surgiram as teorias democráticas e com elas a expressão soberania popular, principalmente após a publicação da obra O Contrato Social (1762, Rousseau). O contrato social, na visão de Rousseau, é um acordo entre indivíduos para se criar uma sociedade, e só então um Estado. O contrato é, pois, um pacto de associação, não de submissão. Nessa linha de argumentação, a soberania popular tem como fundamento a igualdade política dos cidadãos e o sufrágio universal, sendo o titular da soberania o próprio povo, que a exerce por intermédio de seus direitos políticos. Esse conceito evoluiu para a idéia de soberania nacional, na qual a titularidade é deslocada para a nação, que representa o povo organizado numa ordem instituída como um complexo indivisível. Pode-se dizer que, o que diferencia a idéia de soberania popular, defendida por Rousseau, da idéia de soberania nacional, é a participação política, pois, a primeira reconhece a todos os cidadãos direitos políticos, e a segunda limita a participação àqueles investidos pela nação na escolha dos governantes.
O conceito de soberania nacional foi adotado após a Revolução Francesa, sendo a concepção geral que predomina até os dias atuais nos Estados que se organizam como democracias constitucionais. Nessa nova formulação do conceito de soberania, a maior parte dos estudiosos a classificam como una, indivisível, imprescritível e inalienável.
É importante destacar as constituições como suporte máximo dos modernos Estados democráticos de direito, podendo ser a elas creditadas a vitória do jus positivismo reinante nos séculos XIX e XX, alterando substancialmente as relações de poder com as monarquias.
Apesar de o poder constituinte, por definição, ser livre de vínculos jurídicos, pode existir limites objetivos a essa liberdade. Como assinala VERGONTINI (2004, p. 138), esses limites se relacionam a exigência de se respeitar os princípios transcendentes do direito natural e aos princípios inerentes à concepção mesma do Estado que se quer adotar, como o predomínio da soberania do Estado central sobre os estados membros caso se queira emprestar o formato de Constituição federal.

Leia na íntegra

As fundações e ciclos constitucionais

Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluna: Alessandra de Andrade Serrazes


Ao iniciar um trabalho sobre ciclos constitucionais, não nos poderemos furtar de falar, ainda que sem muita profundidade, sobre o que significa o termo “Constitucional”. Este, em sentido lato, é entendido como que representando um sistema baseado em um documento elaborado por uma reunião de homens reunida exatamente para fazê-lo. O termo foi muito útil para fazer uma separação entre a monarquia absoluta e a monarquia parlamentar, como, por exemplo, seria a forma de governo instaurada depois da Revolução Gloriosa de 1688, na Inglaterra.
É muito comum a confusão entre o termo Constitucionalismo e os diferentes meios para se atingir o ideal de Constituição, confundindo-se Constitucionalismo com a divisão de Poderes, sendo que o termo Constitucionalismo engloba em seu estudo todos esses meios na busca do modelo constitucional mais próximo do ideal.
Muito dessa crença está estreitamente vinculado a concepção política de Constituição oferecida no Constitucionalismo clássico.
Leia na íntegra.

Interpretação conforme a Constituição

Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluna: Daiane Nogueira de Lira

A necessidade de uma análise histórico-comparativa dos elementos que propiciaram a moderna concepção do direito público subjetivo à educação
A interpretação liberal clássica afirma que os direitos fundamentais são direitos destinados a assegurar a liberdade dos indivíduos frente à atuação estatal. É nesse sentido que se considera serem direitos de defesa e, portanto, direitos a ações negativas do Estado1.
A dogmática atual dos direitos fundamentais tem como uma de suas questões principais e mais discutidas a referente a saber se, e em que medida, tais direitos correspondem também a normas que conferem direitos a ações positivas (prestações estatais)2.
A problemática se torna mais evidente no âmbito dos direitos sociais, típicos direitos a prestações3. Utilizando expressão de Andreas Krell, esses configurariam direitos "através" do Estado e não "contra" ele, na medida em que dependentes de uma prestação material a ser concedida pelo Estado4.


1 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 419.
2 Ibidem, p. 420.
3 Ibidem, p. 428.
4 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002, p. 19.

Leia na íntegra.

O direito público subjetivo à educação no direito comparado

Prof: José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Thiago de Oliveira Gonçalves

O estudo pretende avaliar a possibilidade de uma análise comparativa do denominado “direito público subjetivo à educação”, mediante a visualização dos elementos históricos que propiciaram o desenvolvimento do conceito e a decomposição dos posicionamentos a respeito de temas chaves que permitem a construção da concepção acerca dos direitos fundamentais nos diferentes países


Lei na íntegra.

A estabilidade dos arranjos institucionais norte-americanos.

Prof. Dr. José Adércio Leite Sampaio

Aluno: Bruno Rangel Avelino da Silva


Os arranjos institucionais norte-americanos, criados em torno da separação dos poderes tiveram por objetivo o travamento do sistema com vistas a proteção da liberdade e da propriedade privada. Isso porque, sendo Estado liberal, a atuação mínima preservaria os cidadãos contra as investidas do Estado.

Contudo, é de se reconhecer que tais arranjos foram preservados ao longo do tempo, ainda que se trate de sistema que favorece o status quo, tão atacado em outros países que adotaram arranjos semelhantes. Verifica-se que em outros países, como o Brasil, estes arranjos são criticados em razão da necessidade gritante de atuação positiva do Estado, demandando grande produção legislativa.

Assim, é importante pesquisar sobre as razões que favoreceram a ausência de reformas substânciais no sistema institucional norte-americano.

Note-se que a questão norte-americana pode ser constatada em três níveis sucessivos, quais sejam: (i) é o único estado ocidental democrático em que suas instituições presidencialistas subsistem intactas; (ii) é o único estado ocidental democrático em que não há um partido socialista ou trabalhista válido, representado no seio das instituições e – mais ainda – onde os partidos políticos não são verdadeiramente partidos, mas “máquinas eleitorais”, principalmente para eleição da presidência; (iii) é uma das raras sociedades no ocidente industrializado em que a clivagem de classes apresenta um grau muito baixo de consciência e onde prevalece um consenso social em torno da ordem econômica capitalista.

Diferentemente do ocorrido no restante dos Estados ocidentais a introdução do sufrágio universal e as pressões para o intervencionismo Estatal não abalaram as linhas fundamentais dos arranjos presidencialistas.

Maurice Duverger questionava “por que o sufrágio universal e o ingresso das massas na vida política dos Estados Unidos não provocaram o nascimento de um partido de esquerda, de estrutura moderna? Ou por que os Estados Unidos é o único, entre os países industriais avançados, no qual nunca se desenvolveu um movimento socialista verdadeiramente baseado nas massas?

A resposta a essa indagação passa pela terceira constatação: nos Estados Unidos, há um consenso social e político acerca da ordem capitalista.

É importante ressaltar que nos Estados Unidos não era o sufrágio que sustentava o consenso que legitimava e legitima o regime fundado em 1787. O regime norte-americano refletia um espírito comum na sociedade. Muitos observadores estrangeiros observavam a apatia quase universal dos americanos pelo socialismo.

Tocqueville afirmava que “nenhum outro país do mundo é o amor pela propriedade tão profundo ou mais consciente que nos Estados Unidos e nenhum outro lugar a maioria demonstra menor inclinação relativamente às doutrinas que de alguma forma ameaçam os modos como a propriedade é usufruída.” Tocqueville afirmava que trata-se de uma característica peculiar de uma sociedade onde a maioria dos seus membros possui propriedade.

Ademais, a existência de terras livres provocava uma corrida especulativa que desviava os trabalhadores da luta de classes e da formação de um partido trabalhista. Assim o país nunca conheceu um proletariado permanente e hereditário.

Engels acreditava no surgimento de um forte movimento socialista quando o trabalho assalariado se estendesse a um maior número de seguimentos. Ocorre até hoje o socialismo não foi concebido nos Estados Unidos.

Fatores econômico-sociais (leia a íntegra)

segunda-feira, 16 de novembro de 2009

Constitucionalismo e ciclos constitucionais

Professor: Dr. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Arthur Maciel Motta

No estudo do Direito Constitucional Comparado, é fundamental analisar as origens e os ciclos constitucionais, uma vez que, refletindo sobre as fases sucessivas de sua evolução, pode-se chegar, com esse estudo, “aos princípios gerais do constitucionalismo”. Esse constitucionalismo – em sua forma moderna, como se tem hoje – surgiu no século XVIII, com a eclosão das revoluções americana e francesa, que impuseram novos conceitos e práticas constitucionais, na medida em que estabeleceram princípios de soberania popular, de separação de poderes, de direitos humanos, de governo representativo e de primazia da Constituição. Decorridos duzentos anos, “todos os países do mundo, com exceção do Reino Unido, Nova Zelândia e Israel, exibem uma constituição escrita própria, fundada nos princípios do constitucionalismo moderno”. Ora, se na prática todos os países seguem uma mesma direção, cumpre estudar as ideias transnacionais que conduziram ao desenlace de se ter princípios que se tornaram universais no Direito Constitucional. A presente análise toma como base três momentos distintos: as fundações, o ciclo da restauração e o ciclo social. Essa divisão, deve-se lembrar, é puramente exemplificativa, uma vez que não se consegue oferecer um quadro em moldura fechada quando se trata do desenvolvimento dos modelos constitucionais.

Sumário: Introdução; 1. As Fundações; 2. O Ciclo da Restauração; 3. O Ciclo Social; Conclusão; Referências.


Leia na íntegra: Constitucionalismo e ciclos constitucionais

sexta-feira, 13 de novembro de 2009

Busca e apreensão em escolas públicas: Jurisprudência dos EUA

1. Casos emblemáticos
- New Jersey v. T.L.O. , 469 U.S. 325 (1985)
- Vernonia School District 47J v. Acton (1995)

2. Casos gerais
- Gruenke v. Seip, 225 F.3d 290 (3d Cir. 2000)
A member of a swim team who was asked by her coach to take a pregnancy test, claimed violations of state law and damages under §1983. The 3rd Circuit Court of appeals overturned a lower court decision by ruling that the coach’s request did violate the student’s 4th amendment rights and that he was not entitled to qualified immunity relative to disclosure of student’s personal and medical records.

- Bridgman v. New Trier H.S. District 203, 128 F.3d 1146 (7th Cir. 1997)
A male high school student exhibited what appeared to be signs of drug use (alleged unruly behavior, dilated pupils, bloodshot eyes, giggling). As a result, he was subjected to a “medical assessment” by the school’s Health Service Coordinator and was searched by the school’s Student Assistance Program Coordinator who had initially noticed his behavior. A federal circuit court maintained that the search and the ordering of a medical assessment were legal and that the school’s policy requiring written reports about student searches was constitutional.

3. Buscas com exigências de nudez
- Jenkins v. Talladega City Bd. of Educ., 115 F.3d 821 (11th Cir. 1997)
Two second grade girls were strip searched after being accused of taking a missing $7. The court did not rule on the reasonableness of the search but did state that §1983 damages would not be awarded because school officials would not necessarily have known that the search was unreasonable because there was no precedent in either Alabama or in the 11th Circuit.

- Cornfield v. Consolidated High School District 230, 991 F.2d 1316 (7th Cir. 1993).
A male high school student was suspected of “crotching” drugs. He was ordered to remove all his clothes and school authorities visually inspected his naked body. No drugs were found, but the search was upheld as reasonable.
4. Testes de drogas coletivos ou aleatórios

- Bd. of Education of Independent School District No. 92 of Pottawatomie County v. Earls, Bd., 536 U.S. 822 (2002).
The U.S. Supreme Court ruled that random drug testing of students involved in extracurricular activities is legal.
- Vernonia School District 47J v. Acton, 515 U.S. 646 (1995)
A seventh grade student was not permitted to participate in interscholastic athletics because he refused to submit to the school’s drug testing program. The Court ruled that the program was constitutional. There were drug problems in the school and student athletes have a reduced expectation of privacy.
5. Detetores de metais e buscas pessoais

State v. J.A. , 679 So. 2d 316 (Fla. App. 1996)
An independent security firm was hired by the school board to conduct searches of district schools with a hand held metal detector. A team arrived at a Florida secondary school class and noticed a jacket being passed to the back of the room. The team retrieved the jacket, scanned it, and found a gun. J.A. was identified as the jacket’s owner. The court identified this search as a random, suspicionless, administrative search to further the purpose of keeping schools safe. The nature of search was considered a minimal intrusion and the interest of protecting schools from weapons and violence was immediate. Hence, the search was reasonable and not in violation of the Fourth Amendment.

- People v. Dukes , 580 N.Y.S.2d 850 (N.Y. City Crim. Ct. 1992)
A New York court ruled that a student’s rights were not violated when she was subjected to a metal detector search without individualized suspicion. The metal detector search resulted in a search of the student’s book bag whereupon a knife was found.
6. Buscas em armários
- Commonwealth v. Cass , 709 A.2d 350 (Pa. 1998).
After observing numerous occurrences of what appeared to be suspicious student behavior (frequent phone calls, use of beepers, and carrying large sums of money), administrators at Harborcreek High School in Erie County, requested the state police to conduct canine sniffing of student lockers. Drugs were found in only one of the 2,000 lockers searched. Drug paraphernalia and a small amount of marijuana was seized. The student was called to the principal’s office and read his rights. Overturning a state superior court decision, Pa.’s Supreme Court maintained that this search was reasonable under the federal constitution and Article 1, §8 of the Pa. Constitution. The court pointed out the danger of drugs and students’ limited privacy in schools as a basis for its decision.
7. Buscas em acampamentos ou excursões

- Webb v. McCullough , 828 F.2d 1151 (6th Cir. 1987).
On a trip to Hawaii of 140 students, a principal’s search of student rooms for alcohol and without individualized suspicion was unreasonable
- Kuehn v. Renton School Dist. No. 403 , 694 P.2d 1078 (Wash. 1985).
Mass searches of students’ luggage prior to a field trip were unreasonable because they lacked individualized suspicion.
FONTES
Kritsonis, William A. Search and Seizure in Public Schools, 2008

Fruit of the poisonous tree: decisão recente da Suprema Corte dos EUA

U.S. v. BRUMFIELD
UNITED STATES OF AMERICA, Plaintiff-Appellee,v.ISLA MACHELLE BRUMFIELD, Defendant-Appellant.
No. 09-11484. Non-Argument Calendar.
United States Court of Appeals, Eleventh Circuit.
November 10, 2009.
Before BARKETT, HULL and MARCUS, Circuit Judges.

PER CURIAM:
Isla Machelle Brumfield, through counsel, appeals her convictions for bank fraud, in violation of 18 U.S.C. § 1344, and fraud with identification documents, in violation of 18 U.S.C. § 1028A. On appeal, Brumfield argues that the district court erred by denying her motion to suppress a credit card seized following a warrantless search of her person, and that an "alleged confession" she made shortly thereafter should have been excluded as "fruit of the poisonous tree." After thorough review, we affirm.
A ruling on a motion to suppress presents "a mixed question of law and fact." United States v. Steed, 548 F.3d 961, 966 (11th Cir. 2008). We accept the district court's factual findings unless they are clearly erroneous, construing all facts in the light most favorable to the prevailing party below. Id. A factual finding is clearly erroneous if, after reviewing all of the evidence, we are "left with a definite and firm conviction that a mistake has been committed." United States v. Rodriguez-Lopez, 363 F.3d 1134, 1137 (11th Cir. 2004) (quotations omitted). The district court's application of the law to the facts is reviewed de novo. Steed, 548 F.3d at 966.
The Fourth Amendment provides that "[t]he right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated." U.S. Const. amend. IV. "[A] basic principle of Fourth Amendment law [is] that searches and seizures inside a home without a warrant are presumptively unreasonable." United States v. McGough, 412 F.3d 1232, 1237 (11th Cir. 2005) (quotation omitted).
Nevertheless, law enforcement officers may search an individual's property without a warrant, as long as the individual voluntarily consents to the search. Schneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218, 219-22 (1973). "Whether consent is voluntary is a fact question determined according to the totality of the circumstances." Johnston v. Tampa Sports Authority, 530 F.3d 1320, 1326 (11th Cir. 2008), cert. denied, 129 S.Ct. 1013 (2009).
Relevant factors include "whether the person is in custody, the existence of coercion, the person's awareness of [her] right to refuse consent, the person's education and intelligence, and whether the person believes incriminating evidence will be found." Id. The former Fifth Circuit has held that "[t]he mere fact that [the] appellant could see no benefit to [herself] in resisting does not make the act involuntary." United States v. Williams, 647 F.2d 588, 591 (5th Cir. Unit B June 1981).[ 1 ] Even so, the government bears the burden of proving an exception to the warrant requirement, United States v. Holloway, 290 F.3d 1331, 1337 (11th Cir. 2002), and must show that the consent was not "a mere submission to a claim of lawful authority." Florida v. Royer, 460 U.S. 491, 497 (1983).
Generally, any evidence obtained by unconstitutional searches and seizures is inadmissible in court and must be suppressed as "fruit of the poisonous tree" for the purpose of deterring police misconduct. Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 487-88 (1963); United States v. Terzado-Madruga, 897 F.2d 1099, 1112 (11th Cir. 1990). An exception to this exclusionary rule is for evidence obtained "by means sufficiently distinguishable [from the illegal conduct] to be purged of the primary taint." Wong Sun, 371 U.S. at 488 (quotation omitted).
Here, a totality of the circumstances supports the district court's finding that Brumfield voluntarily consented to the search and subsequent seizure of an incriminating credit card from her pants pocket. Viewing the evidence in the light most favorable to the government, Brumfield (1) possessed at least a high school education, (2) was aware of her Miranda[ 2 ] rights and her right to refuse consent to a search, (3) had access to her cell phone and could have called someone for legal advice, (4) handed the card to an inspector who either asked or demanded to see it, but who never made a show of force to get her to comply, and (5) yielded the card despite its incriminating nature because she knew the inspector saw it sticking out of her back pocket. See Steed, 548 F.3d at 966. The mere fact that Brumfield knew that the credit card was incriminating does not make it "inconceivable" that she voluntarily produced it, especially in light of the inspector's testimony that he saw the CitiBank logo on the card and that Brumfield handed it over without protest with a "deflated" look because she knew she had been caught. See Johnston, 530 F.3d at 1326-30; Williams, 647 F.2d at 591. Moreover, Brumfield does not challenge the district court's finding that the inspector made no show of force in an effort to obtain her compliance. Thus, even interpreting the inspector's "request" as an "order," any such coercion arguably was minimal under the totality of the circumstances. Accordingly, the district court did not clearly err by refusing to suppress the credit card and by finding that it was unnecessary to address whether her subsequent inculpatory statements were "fruits of the poisonous tree." We affirm Brumfield's convictions.
AFFIRMED.
Notes
1. In Bonner v. City of Prichard, 661 F.2d 1206, 1209 (11th Cir. 1981) (en banc), we adopted as binding precedent all former Fifth Circuit decisions issued before October 1, 1981.
2. See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

segunda-feira, 9 de novembro de 2009

Contribuição para a ponderação de direitos fundamentais

Direito Constitucional Comparado
Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Wagner Junqueira Prado

1. Introdução

Segundo BARZOTTO, direitos humanos “são os direitos subjetivos que cabem a todo ser humano em virtude de sua humanidade”1. As constituições modernas costumam consagrar em seus textos inúmeros direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988 seguiu esse padrão.
SAMPAIO2 aponta, entre outras, as seguintes características funcionais dos direitos (humanos) fundamentais:
a) Desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, e embora constituam a estrutura orgânica e funcional do sistema, não podem ser considerados um “conjunto fechado” de valores;
b) Limitam o poder estatal ou demandam uma política estatal de intervenção;
c) Têm base antropocêntrica, ainda que não necessariamente individualista;
d) Apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro;
e) Não admitem retrocessos, revelando-se como um marco de evolução intangível;
f) Projetam-se não apenas nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos, mas também na relação entre particulares;
g) São fatores decisivos de integração social, pontos de partida nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.
No presente trabalho, pretende-se fornecer alguns elementos para a formulação de uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais em conflito.
2. Classificação dos direitos fundamentais
Costuma-se classificar os direitos fundamentais nos seguintes grupos1:
a) Direitos de primeira geração – historicamente foram os primeiros a surgir. Abrange os direitos civis oponíveis ao Estado, proibindo-o de invadir a esfera individual juridicamente garantida, seja uma liberdade positiva (poder de realizar o conteúdo do direito), seja uma liberdade negativa (poder de evitar a interferência dos poderes públicos), e os direitos políticos. Ex.: liberdade pessoal, liberdade de religião, liberdade de associação, liberdade de reunião, liberdade de imprensa, direito de propriedade, sufrágio universal;
b) Direitos de segunda geração – abrangem os direitos econômicos, sociais e culturais. São direitos que obrigam uma prestação estatal, reforçando o princípio da igualdade. Ex.: saúde, educação, segurança pública, moradia, trabalho, assistência social;
c) Direitos de terceira geração – são direitos de fraternidade ou solidariedade. Ex.: autodeterminação dos povos, paz, meio ambiente.
Segundo FERREIRA FILHO2, a Constituição Federal de 1988 consagrou os direitos de primeira e segunda geração, e um único direito de terceira geração: o direito ao meio ambiente. Ele ressalta, todavia, que em todas as Constituições brasileiras desde 1891 a enumeração dos direitos fundamentais é meramente exemplificativa. SAMPAIO3 também ressalta a lista aberta dos direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988.
Realmente, a Constituição em vigor, em seu art. 5º, § 2º, estipula que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”
Apesar dessa cláusula aberta para o reconhecimento de outros direitos fundamentais não enumerados na Lei Maior, SAMPAIO observa que “a nossa Constituição detalhou como poucas a lista de direitos fundamentais, deixando ao intérprete menos o trabalho de buscar direitos não escritos, e mais a tarefa de identificar, dentre os direitos enunciados, aqueles dotados de fundamentalidade e de imediata fruição, e outros, menos direito e mais tarefa ou programa estatal”4.
3. Direitos fundamentais colidentes
Em diversas situações, pode haver colidência entre direitos fundamentais. Um exemplo muito comum é a liberdade de imprensa (garantida pelo art. 5º, incisos IX e XIV, da Constituição Federal) sendo confrontada com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (igualmente prevista como direito fundamental no art. 5º, inciso X). Garantir a liberdade de imprensa significa, na hipótese, infirmar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas que serão expostas com a divulgação da notícia. Da mesma forma, ao garantir a intimidade a vida privada dessas pessoas, a liberdade de imprensa estaria sendo visivelmente cerceada. Numa situação como essa, indaga-se qual dos direitos fundamentais deve prevalecer.
Justamente por isso, SAMPAIO afirma que “não se pode falar em direitos fundamentais ilimitados ou absolutos, pelo menos, de direitos fundamentais definitivos”5. Todavia, se é preciso reconhecer que os direitos fundamentais possuem limitações, que são decorrência da incidência de outros direitos fundamentais (e de sua regulamentação), também é preciso elaborar uma teoria racional dessas limitações, até para garantir efetividade a esses direitos.
4. Em busca de uma solução para a ponderação de direitos fundamentais colidentes
Verificada a necessidade de estabelecer uma fórmula racional interpretativa que possibilite encontrar, entre os direitos fundamentais colidentes, aquele que se reveste de maior hierarquia em cada hipótese, é preciso elaborar uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais a ser aplicada em casos de conflito, ou uma teoria a respeito da hierarquia dos direitos fundamentais.
Para tanto, e com a intenção de fornecer bases objetivas e racionais para uma decisão, SAMPAIO6 aponta as seguintes orientações:
a) O princípio da unidade da Constituição, que impõe uma harmonia entre os seus diversos dispositivos;
b) O princípio do idêntico valor constitucional de seus preceitos, a menos que a própria Constituição estabeleça uma hierarquia;
c) A exclusão dos valores e bens previstos na legislação infraconstitucional, quando estiverem em conflito com algum direito previsto constitucionalmente;
d) O entendimento de que as normas dos direitos fundamentais são, a princípio, definidoras de direitos sem reservas;
e) Os direitos fundamentais não servem para eximir o cumprimento de um dever ou obrigação previsto constitucionalmente;
f) In dubio pro libertate.
Quando fala de unidade da Constituição, visivelmente SAMPAIO procura exigir da interpretação constitucional uma coerência, e propõe que uma visão holística, que reflita o conjunto dos dispositivos, é melhor do que procurar a mera interpretação de um ou de alguns dispositivos pinçados do todo. Esse, sem dúvida, é um caminho importante a ser seguido em qualquer interpretação, mas principalmente na interpretação constitucional, ainda que em relação aos direitos fundamentais.
Leia na íntegra

domingo, 8 de novembro de 2009

O presidencialismo na Constituição norte-americana

Trabalho do Curso de Direito Constitucional Comparado
Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Renato Souza Oliveira Junior



No presente artigo serão apresentados alguns aspectos básicos sobre o sistema presidencial norte-americano como este foi estruturado em duas linhas: (a) economicamente, com base nas premissas do liberalismo de Adam Smith e (b) politicamente, de acordo com a separação de poderes de Montesquieu, mesmo diante, neste último caso, de aparentes contrariedades. Serão abordadas também algumas críticas sobre as deficiências do sistema presidencial norte-americano.

Leia na íntegra

quarta-feira, 21 de outubro de 2009

Liberdade provisória proibida

A 1a Turma do STF reiterou a constitucionalidade da proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei de Drogas, n, 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”), mesmo diante do disposto na Lei 11.464/2007 sobre crimes hediondos. Duas foram as razões: a) a vedação decorre da inafiançabilidade prevista no art. 5º, XLIII, da CRFB, e b) a Lei de Drogas é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, não havendo antinomia no sistema jurídico. (HC 97463/MG. Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Composição dos tribunais

Importante decisão foi tomada pela 2a Turma do STF a respeito da composição dos tribunais a partir das listas que são enviadas pela OAB e MPs. Como se sabe, nas vagas reservadas às duas instituições, cabe ao tribunal formular lista tríplice a partir de lista sêxtupla enviada pela Ordem e MP. No RMS 27920/DF, firmaram-se as seguintes teses: a) a redução da lista sêxtupla é um ato complexo, não consistindo "mera decisão administrativa"; b) o juízo dos membros do tribunal pode ser no sentido de recusar todos os nomes da lista, principalmente se qualquer deles não obtiver o quorum regimental de aprovação, em regra, maioria absoluta. Em outros termos, não há obrigatoriedade de geração da lista tríplice; c) não é necessária a divulgação dos motivos dos votos, por exposição indevida dos candidatos, por não resolver o impasse e ainda violar o segredo da votação. Este último ponto é duvidoso, mesmo em face das razões apresentadas, pois dá ensejo a juízos arbitrários ou sem fundamentos. Aliás, ficaram vencidos neste ponto os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello.

sábado, 17 de outubro de 2009

O constitucionalismo da Restauração

Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Felipe D. G. Cavalcanti

As Constituições da restauração (...) não restabeleceram a monarquia absoluta, mas sim introduziram e generalizaram a monarquia "limitada“, já experimentada na Inglaterra, que implicava a presença junto ao Executivo monárquico de uma assembleia representativa eletiva. A Constituição sueca (1809), vigente (...) até 1974, se moveu nesse sentido. A Constituição francesa de 1814 confirmou essa tendência, aceita por numerosos estados alemães, que sobreviveu na Alemanha até 1918. (VERGOTTINI, Derecho Constitucional Comparado).
Leia o texto na íntegra.

O islã e os direitos humanos

Leia o texto de Antônio Cícero que resume o quadro internacional de proteção dos direitos humanos. A seguir, responda: a) os direitos humanos têm por titulares apenas indivíduos? b) Os destinatários dos direitos humanos são apenas os poderes públicos? c) Qual o risco de adoção da eficácia direta e horizontal dos direitos humanos? d) discuta como a instrumentalização política, econômica e religiosa dos direitos humanos afeta a sua credibilidade e o que fazer para neutralizá-la.
Até pouco tempo, o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas (CDH), criado há três anos, encontrava-se inteiramente controlado por Estados membros da Organização da Conferência Islâmica. Infinitamente mais preocupados em blindar sua religião contra qualquer crítica do que em proteger os direitos humanos dos seus cidadãos, esses Estados conseguiam, ano após ano, passar resoluções de condenação à "difamação de religiões".
Na prática isso significava endossar os atentados constantes de diversos Estados contra o direito humano fundamental da liberdade de expressão. Assim, a crítica a determinadas práticas de fundo religioso -como a execução de apóstatas e homossexuais, a clitorectomia, a lapidação de adúlteras ou a amputação das mãos de ladrões, por exemplo- podia ser enquadrada como "difamação de religiões". Também a perseguição de hereges, de membros de religiões minoritárias ou de ateus pode ser justificada através dessa noção.
Em suma, ao condenar a "difamação de religiões", o CDH, por um lado, racionalizava exatamente o desrespeito aos direitos humanos e, por outro lado, inibia qualquer crítica a esse desrespeito: violando, desse modo, o direito humano fundamental à liberdade de opinião e expressão.
Na verdade, os direitos humanos são direitos de seres humanos individuais, face ao Estado, às igrejas e, de maneira geral, a todas as instituições e coletividades. Por isso, à medida que qualquer sistema de crenças e comportamentos tradicionais seja secular, seja religioso sirva para racionalizar o desrespeito aos direitos dos indivíduos, ele deve ser criticado por violar os direitos humanos.
Quanto mais uma ideologia secular ou religiosa se pretender superior à crítica, tanto mais, por isso mesmo, merece crítica. Nada mais absurdo do que tentar converter os direitos humanos no seu oposto, tomando-os como os direitos das religiões face aos -ou melhor, contra os- seres humanos.
Na era Bush, os Estados Unidos, desprezando tanto as Nações Unidas quanto os direitos humanos -pisoteados, por exemplo, em Guatánamo- desdenhavam participar do CDH. Com isso, abandonavam-no, na prática, à Organização da Conferência Islâmica. Neste ano, porém, a secretária de Estado Hillary Clinton anunciou que os Estados Unidos, coerentes com a rejeição da política arrogantemente unilateral de Bush, haviam decidido participar do Conselho, com a esperança de torná-lo melhor.
De fato, deve-se dizer que eles conseguiram isso, em certa medida. Ainda em 27 de março, antes da entrada dos Estados Unidos no Conselho, este passou mais uma resolução de condenação à "difamação de religiões". No dia 2 do corrente mês porém, após intensas negociações em Genebra, os Estados Unidos conseguiram chegar a um compromisso com o Egito, por meio do qual foi tomada uma nova resolução da qual já não consta essa noção.
Isso nos lembra, aliás, de que foi no Egito que, em junho, ante os estudantes e professores da Universidade do Cairo, Barack Obama teve a coragem de declarar que o negacionismo do Holocausto é algo "infundado, ignorante e odioso". Embora a nova resolução represente um progresso considerável -que foi devidamente saudado como tal pelas mais importantes organizações internacionais que defendem a livre expressão, tais como a "Artigo 19"- a verdade é que ainda há um longo caminho a percorrer.
É que, embora já não se refira à "difamação de religiões", a nova resolução ainda condena tanto o uso de "estereótipos negativos raciais e religiosos" quanto qualquer defesa de "ódio religioso que constitua incitação à discriminação, hostilidade ou violência".
Isso deu margem, por exemplo, a que o paquistanês Zamir Akram, falando em nome da Organização da Conferência Islâmica, condenasse o uso de "estereótipos negativos" não somente em relação a indivíduos mas a sistemas de crenças. Falando pela União Europeia, o francês Jean-Baptiste Mattei afirmou então que "a lei de direitos humanos não protege nem deve proteger sistemas de crenças. Logo, o que foi dito sobre estereótipos só se aplica a estereótipos de indivíduos, não de ideologias, religiões ou valores abstratos.
A União Europeia rejeita e continuará a rejeitar o conceito de difamação de religiões e também rejeita o abuso de religiões ou crenças para a incitação ao ódio. [...] Os Estados não devem tentar interferir no trabalho de jornalistas e devem permitir a independência editorial da mídia". Não deixa de ser bom que algo se mova até mesmo lá, onde nada parecia acontecer.

segunda-feira, 12 de outubro de 2009

O pensamento vivo de Habermas

Está disponível na internet uma série de artigos sobre Habermas, publicados pelo Núcleo de Ética e Filosofia Política da UFSC. O livro online se chama O pensamento vivo de Habermas: uma visão interdisciplinar, coordenado pelos professores Alessandro Pinzani, Clóvis M. de Lima e Delamar V. Dutra.

sábado, 3 de outubro de 2009

A democracia pode educar a sociedade?

Os professores da Universidade de Heidelberg, Hans Gersbach e Lars-H. R. Siemers, discutem em "Can Democracy Educate a Society?" se as sociedades democráticas podem escapar das ciladas da pobreza, inclusive moral, e, por meio de instrumentos de política econômica, serem educadas. Na opinião dos autores, uma agenda política sem restrições de forma ou conteúdo e baseada apenas no princípio da maioria simples certamente irá sucumbir a elas.
A Constituição como regras sustentáveis, fundadas no princípio de voto universal e igualitário, se torna necessária para garantir uma agenda política dinâmica associada a regras flexíveis da maioria ou, os dois têm formação econômica, a limitações do poder de tributar.

terça-feira, 29 de setembro de 2009

A interpretação constitucional da liberdade provisória

Sem dúvidas que a prisão cautelar não pode servir como antecipação da pena privativa de liberdade. Se o fosse, seria atentado à presunção de inocência (art. 5o, LVII). A força desse princípio obriga, somada à garantia do devido processo legal (art. 5o, LIV), a mitigação da literalidade da previsão constante do artigo 5o, LXVI, nos seguintes termos: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Admite-se, pela textualidade isolada, que a regra seria a prisão cautelar, e a exceção, prevista em lei, a liberdade provisória.
O STF tem seguido a leitura sistêmica da Constituição. Em transcrição feita pelo Informativo n. 559, da concessão de medida cautelar, em decisão do Min. Celso de Mello, no âmbito do HC 100362-MC/SP, tem-se um quadro geral dessa jurisprudência, que adiciona aos argumentos a proporcionalidade e a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judicias, inclusive de custódia cautelar. Leiam-se os excertos:
"[A] vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006, tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do 'due process', dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República. Foi por tal razão (...) que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada: '(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.'

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, “a priori”, em caráter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. (...).

Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
Daí a advertência de que a interdição legal 'in abstracto', vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do 'status libertatis' daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.Essa orientação vem sendo observada em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):
'A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII).' (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE)

'A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.' (RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
."

Lembrou, porque foi argumento trazido aos autos, que a gravidade do delito e o clamor social não são bastantes para decreto da prisão cautelar:
"Também não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o paciente deveria ser mantido preso, 'como garantia da ordem pública, evitando-se a reiteração de tais atos e que caia a Justiça em descrédito perante a comunidade local'. Esse entendimento já incidiu, por mais de uma vez, na censura do Supremo Tribunal Federal, que, acertadamente, tem destacado a absoluta inidoneidade dessa particular fundamentação do ato que decreta a prisão preventiva do réu (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 72.368/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE):
'O clamor social e a credibilidade das instituições, por si sós, não autorizam a conclusão de que a garantia da ordem pública está ameaçada, a ponto de legitimar a manutenção da prisão cautelar do paciente enquanto aguarda novo julgamento pelo Tribunal do Júri.' (RTJ 193/1050, Rel. Min. EROS GRAU).
Por sua vez, as alegações - fundadas em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) - de que o paciente deve ser mantido preso para evitar que 'volte a cometer outros delitos' e que 'por conveniência da instrução do processo-crime deve o indiciado permanecer no cárcere' (fls. 114) constituem, quando destituídas de base empírica, presunções arbitrárias que não podem legitimar a privação cautelar da liberdade individual, como assinalou, em recente julgamento, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:
'HABEAS CORPUS’ - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DOS DELITOS E NA SUPOSIÇÃO DE QUE OS RÉUS PODERIAM CONSTRANGER AS TESTEMUNHAS OU PROCEDER DE FORMA SEMELHANTE CONTRA OUTRAS VÍTIMAS - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AO CO-RÉU.A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL.- A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.- A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes.
A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU.- A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.- A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.
A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS.- A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa.- A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira.- Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE.- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva.
O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade.
Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.'(HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
A mera suposição desacompanhada de indicação de fatos concretos - de que o ora paciente, em liberdade, poderia delinqüir ou frustrar, ilicitamente, a regular instrução processual - revela-se insuficiente para fundamentar o decreto ou a manutenção de prisão cautelar, se tal suposição, como ocorre na espécie dos autos, deixa de ser corroborada por base empírica idônea (que necessariamente deve ser referida na decisão judicial), tal como tem advertido, a propósito desse específico aspecto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 175/715, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.).
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 990.09.065824-0), no qual se denegou a ordem de 'habeas corpus' então postulada em favor da ora paciente.Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
'(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (...).'(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU).
"
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas 'a posteriori' (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.):
'Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal.1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do hábeas corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes
.'(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE)".

A distinção entre direito e moral

Bom artigo online sobre a distinção entre direito e moral foi escrito por Lígia Mori Madeira: O Direito nas Teorias Sociológicas de Pierre Bourdieu e Niklas Luhmann.
Sobre a dupla contingência da moral, segundo a visão predominante de Luhmann, vale a perna a leitura de Edmundo Pires em O pensamento de N. Luhmann com teoria crítica da moral.

O Sistema Eleitoral Brasileiro

No artigo “Taking causality seriously in comparative constitutional law: insights from comparative politics and comparative political economy”, WHYTOCK analisa as consequências das Constituições e afirma que os estudantes de Direito Constitucional Comparado estão particularmente interessados em três características constitucionais básicas: sistemas eleitorais, federalismo e separação de poderes. Em seguida, ele demonstra como essas características interferem nos gastos públicos totais dos países.

No presente trabalho, pretende-se aproveitar a análise que WHYTOCK realizou sobre as características constitucionais de diversos países para analisar o sistema eleitoral brasileiro e vislumbrar como ele interfere em nosso modelo de democracia e nos gastos públicos.
2. Sistemas eleitorais: suas vantagens e defeitos
Sistema eleitoral é a forma utilizada para a escolha do representante. Neste trabalho, estamos interessados na forma de escolha do representante na legislatura. Existem diversas formas de escolha dos membros do legislativo, mas podemos dividir todas elas em dois grandes grupos:
· O sistema majoritário ou inglês, também conhecido como first-past-the-post (FPTP), no qual o país é dividido em distritos eleitorais de dimensões restritas, sendo que cada distrito elege um único representante no parlamento: o mais votado. É o sistema utilizado na Inglaterra e nos Estados Unidos;
· O sistema de representação proporcional (RP), no qual o distrito eleitoral tem dimensões bem maiores e, por isso, elege um número também maior de parlamentares: os mais votados de cada corrente política, observado o quociente eleitoral (número obtido pela divisão do número de eleitores pelo número de cadeiras no parlamento). Com isso, são eleitos parlamentares de diversas tendências, com o objetivo garantir o pluralismo político. É o sistema mais comum entre as democracias antigas.
Os dois sistemas possuem vantagens e defeitos. O sistema majoritário possui duas vantagens: (1) gera um vínculo maior entre o eleitor e o eleito, por causa do voto distrital; (2) reduz significativamente os gastos eleitorais, pois a campanha de cada candidato fica restrita ao distrito eleitoral, onde apenas um candidato será eleito. Porém, como observa BOVERO, tem a desvantagem de deixar todos os grupos políticos minoritários no âmbito do distrito sem representação parlamentar.
Ou seja, pode dar lugar à formação de um parlamento menos democrático, pois não há garantia de que o parlamento será formado por representantes de todas as correntes políticas, nem de que cada corrente política tenha uma representatividade no parlamento mais ou menos equivalente à proporção dos votos obtidos nacionalmente pela totalidade de seus candidatos.
Já o sistema de representação proporcional tem como vantagem deixar todas as correntes políticas com representação parlamentar, pois seu objetivo é fazer com que cada partido político tenha um número de assentos no parlamento proporcional ao total de votos obtidos a nível nacional. Todavia, as desvantagens são: (1) o eleitor pode votar num candidato e acabar elegendo outro (embora do mesmo partido); (2) encarece a campanha eleitoral, pois os candidatos têm que conquistar eleitores num âmbito territorial mais extenso.
Professor: José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Wagner Junqueira Prado

segunda-feira, 28 de setembro de 2009

Normas programáticas

Um artigo fundamental para compreensão de normas programáticas pode ser encontrado online. Trata-se de Le Norme 'Programmatiche" della Costituzione, de Vezio Crisafulli, publicado em seu livro "La Costituzione e le sue Dispozione de Principio", Milano: Giuffrè, 1952.
Também está à disposição dos internautas A Constituição e as suas Normas Programáticas, de Antonio D’Atena, traduzido para o português por Ana Carolina Marinho Marques.

terça-feira, 22 de setembro de 2009

O uso do método comparado no direito constitucional

No presente artigo serão apresentados alguns aspectos básicos sobre o uso do método comparado no Direito Constitucional, dando ênfase à definição, problemas, funções e objeto, bem como às críticas favoráveis e contrárias ao uso deste método na interpretação e aplicação da legislação constitucional nacional. Nesta seara, posiciona-se a favor do uso do método comparado, mas de forma ponderada e contextualizada, a fim de não incorrer nos argumentos contrários à sua utilização.
(...)
Outra não é a realidade brasileira, na qual vemos nossas Cortes firmando posições com base em institutos concebidos no Direito estrangeiro, mas adaptados e adotados com base no uso do método comparado, sobretudo, no direito constitucional. O problema aqui reside quando esta adaptação não leva em consideração o contexto em que os institutos do Direito estrangeiro foram produzidos. Quando no uso do método comparado, o contexto sobre estatuto, jurisprudência, realidade política e história são necessários para entender o significado do próprio instituto estrangeiro e assim poder aplicá-lo na interpretação do texto constitucional interno. Este importante aspecto – contexto – deveria ser fonte de ponderação dos intérpretes e aplicadores das leis ao fazerem uso do método comparado
Professor: José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Renato Souza Oliveira Junior

segunda-feira, 21 de setembro de 2009

Regulamentação da internet

"Precisamos de 'regras de trânsito' para a internet e para a sociedade da informação, e não da proteção de todos os dados que toma como fundamento um individualismo nômade que luta contra qualquer restrição da sua autonomia. Uma lei adequada sobre a Internet poderia fazer uso da flexibilidade de uma racionalidade tecnológica digital relacional. A proteção de dados não é o elemento central das liberdades civis como os autores às vezes tentam fazer o público acreditar. Os riscos das novas tecnologias e os possíveis efeitos colaterais perversos de seu uso só podem ser administrados dentro do domínio de opções em que o mundo online digital foi criada. Hibridação e da proliferação de ligações através de redes são duas das características da internet. Instrumentos para a proteção da diversidade da internet e da limitação do poder do Estado na rede de redes devem fazer uso destes fenómenos paradigmático. Leia: Toward a Network oriented Law of the Internet! The Necessity to Find a New Balance Between Risk and Opportunity in Network Communication, de Karl-Heinz Ladeur.

A Influência das Constituições no debate "cooperação e conflito" do sistema internacional

Este ensaio pretende incorporar as idéias contemporâneas acerca do Direito Constitucional Comparado a um trabalho mais amplo que se inscreve sob o título provisório de A construção de regras do direito como fator de distensão das relações internacionais. Nessa temática, a perspectiva construtivista das relações internacionais – sem se restringir aos seus limites – ganha relevância, uma vez que aposta na existência de regras acordadas em fóruns mundiais com vistas a um mundo menos conflitivo.
Prof. José Adércio Leite Sampaio
Mestrando: Gustavo de Souza Abreu

Direito Constitucional Comparado: Críticas e vantagens

Prof. José Adércio Leite Sampaio
Mestrando: Arthur Maciel Motta

Todos temos presente que é da natureza humana realizar comparações. O homem, com muita freqüência, avalia, de tudo um, por comparação. Uns dizem que a comparação evita, por vezes, a “reinvenção da roda”, pois se um caminho já foi trilhado por alguém, as experiências colhidas devem ser consideradas. Aprender com os erros e acertos dos outros, além do que com os próprios, é sinal de inteligência, economia e prudência.
A Revista Veja[1] apresenta o atleta jamaicano Usain Bolt, recordista mundial dos 100 e dos 200 metros rasos, como um “atleta além dos limites”. A reportagem, em sua parte final, retrata observações do antropólogo Daniel Lieberman, da Universidade de Harvard:
Parte da facilidade com que Usain Bolt supera seus adversários se deve às origens étnicas. No passado, populações isoladas desenvolveram capacidades físicas específicas que ficaram impressas nos genes. Corredores com herança genética da África Oriental, como os etíopes e os quenianos, têm nos músculos grande quantidade de fibras de contração lenta, o que os torna vencedores naturais de maratonas. Já os indivíduos com genes da África Ocidental, de onde vieram provavelmente os ascendentes do corredor jamaicano, têm fibras de contração rápida. São ótimos em provas de aceleração explosiva.
Todas as avaliações dessa análise, como se vê, foram obtidas por intermédio de inúmeras comparações.
No Direito Constitucional, esse conhecimento – advindo da comparação – produz o mesmo efeito prático. Num tema de tão grande importância para a vida das pessoas, é fundamental que se estude a evolução do constitucionalismo moderno e, por comparação, se verifique os erros e os acertos cometidos pelas diversas nações, bem como por nós mesmos, nos diversos textos constitucionais que produzimos ao longo de nossa história.
1 A comparação como método e ciência
Inicialmente, deve-se considerar que a ciência da comparação enfrenta três problemas básicos: o primeiro, é o da função: para que se compara; o segundo, é o do objeto: o que se compara; e o terceiro, é o do método: como comparar.
Da história, retira-se que a formação dos Estados Nacionais conduz ao surgimento de múltiplos ordenamentos estatais, soberanos e autossuficientes. Esses ordenamentos distintos implicam coincidências, semelhanças e diferenças. Segundo Giuseppe Vergotini:
Há uma falta de atenção substancial nas questões do método comparativo em virtude de que, até pouco tempo atrás, a análise recaía apenas sobre os ordenamentos europeus e dos Estados Unidos da América, uma vez que entendiam que a forma política natural dos Estados era a democracia liberal. O que se afastava disso era considerado degenerações, suscitando apenas meras curiosidades (2004, p. 3).
Essa análise eurocêntrica alterou-se com a Primeira Guerra Mundial e a entrada em cena da União Soviética, tendo fim com o surgimento de novos ordenamentos estatais pós-1945.
Os novos Estados surgidos não se enquadravam na forma clássica de Estado democrático-liberal. Isso levou a que não se procedesse a comparações ampliadas e se tivesse apenas comparações meramente descritivas dos ordenamentos constitucionais. As dificuldades de comparar coisas distintas permanecem até hoje.
Hoje se tem presente que a função principal do Direito Constitucional Comparado é o conhecimento, sendo sua função secundária a utilização dos resultados obtidos por meio da comparação em diversos objetivos.
Como ideia básica tem-se que a comparação é um método que permite a aquisição de novos conhecimentos. Da comparação surgem elementos cognitivos indispensáveis para a ciência do Direito Constitucional. Por exemplo, os conceitos de “forma de estado” e “forma de governo” procedem de estudos realizados em ordenamentos constitucionais distintos. Os ordenamentos servem de parâmetro de referência para os estudos sucessivos de novas realidades constitucionais.
Além disso, o Direito Constitucional, quando comparado, permite que a ciência jurídica se torne internacional e, portanto, ciência em sentido próprio. Quando o método comparado se constrói com suas próprias modalidades, quando afeta a campos de investigação concretos e atende a regras que somente são próprias dele e não de outras disciplinas científicas, pode-se concluir que o Direito Constitucional é uma ciência autônoma.
A comparação oferece, ainda, a oportunidade de se efetuar uma comprovação dos dados referentes ao conhecimento dos ordenamentos examinados. Como exemplo, Giuseppe Vergotini cita:
Quando a Itália necessitou criar leis excepcionais para combater o terrorismo político, ela se valeu da comparação do estudo da Constituição de Weimar (art. 48), da atual Constituição Francesa (art. 16) e da Lei Fundamental de Bonn (Cap. X, a). Isto possibilitou derrogar algumas garantias, previstas para tempos normais, bem como alterar a competência dos juízes (2004, p. 8).
É certo que a comprovação das generalizações que se formulam sobre a base dos conhecimentos empíricos é uma função essencial da ciência comparada. Com isso, pode-se ter resultados mais seguros e satisfatórios para determinadas mudanças que se pretende tomar. Quando os dados empíricos estatísticos e históricos não são suficientes, o único remédio é a comparação com as soluções dadas por outros ordenamentos, a fim de comprovar a exatidão dos dados disponíveis.
Deve-se considerar que o recurso da comparação pode ser usado para facilitar – mediante a confrontação com normas e práticas aplicadas por outros ordenamentos – a confrontação de institutos próprios do ordenamento que se toma como referência. O conhecimento comparado oferecerá um sólido marco de referência para as análises de institutos que se pretende investigar, sejam existentes no ordenamento constitucional pátrio, sejam tendentes a serem incluídos nesse ordenamento.
Interessante observar que o método comparado forma parte das técnicas interpretativas dos institutos constitucionais utilizados como o marco da interpretação sistêmica, especialmente pelos órgãos jurisdicionais. Nota-se que a comparação jurídica, por exemplo, é um dos métodos aos quais recorrem os tribunais constitucionais para interpretar as disposições relativas aos direitos humanos. Além dos métodos literal, sistemático, histórico e teleológico, de Savigny, Häberle coloca o método comparativo como quinto método de interpretação.
Agora mesmo, no caso do pedido de extradição feito pelo Governo da Itália para o condenado Cesare Battisti, o Direito Constitucional Comparado está fortemente presente nas análises, pois é feita sistemática comparação entre dispositivos da legislação italiana e brasileira, uma vez que o Governo Brasileiro já concedeu asilo político ao militante da esquerda italiana.
A comparação permite, ainda, a recepção, por parte do ordenamento jurídico, de institutos maduros e que já se afirmaram no âmbito de outro ordenamento jurídico. Os processos de formação de novos Estados e os de colaboração política têm conduzido à experimentação de formas de integração de ordenamentos jurídicos diferentes, frequentemente com uso do recurso determinante da comparação como, por exemplo, quando foi estabelecida a União Européia.
No caso brasileiro, uma situação que impõe um estudo criterioso de nossa parte é a existência do Mercado Comum do Sul – o Mercosul –, pois já se sente a necessidade de harmonizar determinadas normas constitucionais dos países integrantes do Bloco.
2. o objeto da comparação
Os ordenamentos estatais e suas instituições são o objeto da comparação do Direito Constitucional Comparado, segundo opinião generalizada da doutrina. Mas, tendo em conta o pluralismo dos ordenamentos, a comparação pode realizar-se tanto no interior de um ordenamento quanto no exterior do mesmo. Da mesma forma, a confrontação pode ser feita também com ordenamentos de entidades jurídicas que não sejam Estados: a União Européia (EU), por exemplo.
Para realizar a comparação, faz-se mister aprofundar o estudo do outro Direito, por meio do conhecimento da história constitucional, do sistema de fontes e da aplicação real da normativa constitucional. Deve-se conhecer os institutos típicos do ordenamento estrangeiro e familiarizar-se com sua terminologia jurídica.
Basicamente, para realizar a comparação no Direito Constitucional, há dois métodos: a Macrocomparação e Microcomparação. Por Macrocomparação, defini-se a comparação que se refere a ordenamentos analisados em seu conjunto. Microcomparação, por outro lado, seria a comparação realizada entre setores ou institutos concretos de cada ordenamento, o que é de mais prática execução.
Por outro lado, não se pode olvidar que o Direito que se constitui como objeto da uma possível comparação é o Direito Positivo vigente nos ordenamentos afetados pela investigação comparada. O eventual exame de dispositivos que já não se encontram em vigor é objeto de investigações históricas.
Comparar, em letras frias, significa confrontar, pondo em relevo semelhanças e diferenças que resultam da disciplina normativa estabelecida por distintos ordenamentos, bem como das que resultam da prática constitucional e da jurisprudência.
A comparação não pode se restringir ao direito escrito e codificado, pois “seria parcial, distante da realidade social” (Vergotini, 2004, p. 28). Assim, a comparação se refere às normas efetivamente vigentes, inseridas ou não nos textos escritos. É o direito realmente vigente que deve ser considerado para efeitos comparativos, não coincidindo, necessariamente, com o direito escrito.
A possibilidade de comparar ordenamentos e instituições faz referência à seleção dos materiais objeto do estudo e às questões relativas ao método. Essa possibilidade se vincula à busca de sua homogeneidade, cujo conceito é diferente quando se fala de relações entre ordenamentos e quando se fala em relações entre institutos de diversos ordenamentos.
A homogeneidade dos ordenamentos pressupõe que pertençam à mesma forma de Estado. Porém, é evidente que uma classificação não pode dificultar o conhecimento dos diversos ordenamentos, que é o fim da ciência comparada, mesmo porque, a comparação pode manifestar diferenças junto com as semelhanças.
O estudo comparado de ordenamentos heterogêneos, os enquadrados em formas de Estado distintas, obriga o aprofundamento do estudo nos aspectos que sustentam os ordenamentos examinados.
O conceito de homogeneidade que se aplica a institutos presentes em vários ordenamentos (homogêneos ou heterogêneos) é profundamente diferente. No caso, a homogeneidade alude à determinação dos elementos identificadores comuns a dois ou mais institutos objeto de confrontação.
Isto quer dizer que aspectos meramente formais de qualificação de um instituto não são suficientes para estabelecer a priori equivalências entre institutos de ordenamentos enquadrados em formas de Estado diferentes. Conceitos como parlamento, direito de liberdade, partidos, representação, são comuns a vários ordenamentos, mas podem ter conteúdos diferentes.
O perigo de se estabelecer conclusões apressadas se dá, também, quando a comparação ocorre dentre da mesma forma de Estado. Por outro lado, a existência de institutos que, por sua qualificação são aparentemente homogêneos, não que dizer que existam soluções jurídicas que, do ponto de vista substancial, sejam homogêneas.
Além disso, a comparação comporta uma operação lógica de análise de ordenamentos e de institutos, de considerações dos resultados recolhidos, de confrontação entre os mesmos e, por fim, de síntese conclusiva, a partir da qual emergem apreciações críticas que comportam um sentido próprio ao juízo comparativo.
Quando se leva a cabo uma comparação, quando se estuda institutos nacionais já existentes e experimentados, confunde-se o instituto nacional com o modelo abstrato. Assim, os elementos identificadores da investigação se deduzem exclusivamente do ordenamento nacional que se compara com outros.
Mas, quando o instituto não está regulado no Direito Positivo, somente existindo em proposição legislativa ou em estudo da doutrina, fica mais clara a exigência de se estabelecer um modelo de referência para a análise. Tal modelo deve ser construído por um trabalho de abstração deduzido da experiência de diversos ordenamentos.
Parece mais seguro e cientificamente mais fundado estabelecer o fim que está por trás do instituto estudado, ou seja, sua função precípua, sem com isso se pretender excluir a relevância dos aspectos formais.
3. modelos de referência
O Direito Comparado não é o direito que surge de uma simples comparação de textos legislativos, mas é o que procede da comparação de diversas soluções jurídicas para os mesmos problemas de fato que afrontam os sistemas legais de distintos ordenamentos. Vale dizer, as instituições de sistemas legais diferentes podem ser razoavelmente comparadas unicamente se buscam o mesmo fim, se cumprem a mesma função. A função é o ponto de partida e a base de toda comparação jurídica.
Como a ciência do Direito Comparado toma por base como comparável o que responde pela mesma função, ou seja, se o critério de referência é a função, é evidente o perigo para esta ciência de usar materiais escolhidos exclusivamente por suas semelhanças formais.
Para facilitar a comparação, julga-se que a investigação deve buscar, em primeiro lugar, os órgãos do Estado e sua estrutura jurídica e, no passo seguinte, estas instituições seriam examinadas à luz da função que cumprem.
Em qualquer comparação, o primeiro problema é sempre o de comprovar que as variáveis objeto de contraste são realmente de mesma classe. A classificação supõe um agrupamento de objetos de análises de maneira que formem categorias sistemáticas, contextos comuns, dentro dos quais estejam todos os casos que respondam aos elementos característicos das mesmas categorias. Exaustividade e exclusividade são os traços próprios da classificação.
A dificuldade está no fato de que o objeto do estudo comparativo são os ordenamentos jurídicos, caracterizados por grande heterogeneidade de elementos constitutivos. Deve-se, assim, esforçar-se para realizar uma classificação, mesmo que não seja completa.
O agrupamento de diversas categorias de ordenamentos estatais em classes, à vista de sua homogeneidade recíproca, constitui a premissa necessária à realização de comparações em seu interior. A eleição de critérios distintos para classificar é perfeitamente admissível, correspondendo a cada investigador escolher os que sejam funcionais para o tipo de trabalho que quer realizar. Para Vergotini, na elaboração de uma tipologia, os critérios que se consideram idôneos para realizar a análise e classificação são: “o critério relativo à titularidade do poder; o critério relativo às modalidades de exercício do poder; e o critério relativo aos fins do exercício do poder” (2004, p. 42).
A opção de se recorrer às diversas formas de Estado para realizar comparações tem se mostrado confirmada pelos resultados práticos. Uma classificação aceita é aquela que “concede espaço para o direito romano-germânico, para o da Common Law, para o socialista, o hindu, o muçulman e o chinês” (Vergotini, 2004, p. 49).
Há doutrinadores que apresentam distintas classificações. Como exemplo, tem-se aqueles que estabelecem grupos de direitos subdivididos em famílias: grupo ocidental, dividido nas famílias européias, latino-americanas, nórdica e da Common Law; grupo socialista, dividido nas famílias soviética (que não faz mais sentido), e nas democracias populares e da China; e grupo que espera posteriores aprofundamentos, como os direitos asiáticos e africanos.
Sobre o tema, uma visão interessante é a apresentada por Axel Tschentscher. Segundo ele, enquanto o estudo do Direito Comparado, de um modo geral, ainda enfrenta grande diversidade, o Direito Constitucional já encontra grande convergência, podendo-se reconhecer a existência de um “Direito Constitucional Internacional”. Como exemplo, cita que a Corte Européia de Justiça já atingiu um consenso constitucional entre os membros da União Européia.
O Direito Constitucional Comparado envolve aspectos fundamentais para a boa governança de um país, seja visando a uma correta organização política, seja visando ao cumprimento de direitos básicos do cidadão. Padrões legais formalizados não são impostos com supremacia sobre as constituições dos países, mas – segundo Axel Tschentscher – já temos organizações internacionais e cortes legislando e julgando de forma que os países não podem facilmente desconsiderar suas decisões. Esses legislativos e judiciários tendem a estabelecer o que se chama “Direito Constitucional Internacional”.
Comparar constituições é uma das formas de analisar seus conteúdos. Com essa globalização no campo do Legislativo e do Judiciário, cresce de importância do estudo do Direito Constitucional Comparado.
Historicamente, identifica-se em Aristóteles – Livros III e IV de a “Política” – interessante distinção. Após análise e comparação, o filósofo distingue as constituições verdadeiras, como sendo as que visam ao bem-estar dos cidadãos, das perversas, que visam ao bem das próprias regras. Fechando curta análise histórica, Axel Tschentscher afirma que:
Outro ponto histórico que deve ser citado foi quando da confecção do esboço do que seria a Constituição dos Estados Unidos da América, pois comparou-se diversos pontos das leis dos estados-membros, culminando com a adoção do federalismo daquele país. E, após a II GM, o constitucionalismo comparativo apresentou-se como um dos expedientes utilizados em ondas de novas constituições que foram rascunhadas e adotadas pelos países descolonizados e pelos desmembrados (2008, p. 2).
Como medida prática, verifica-se que para realizar macrocomparações é necesssário, como passos iniciais, realizar microcomparações, ou seja, comparar institutos de per si. Alex Tschentscher, citando Häberle, ensina que “a análise comparativa por tópicos específicos, ou seja, a microcomparação, dá um suporte de confiança maior ao Direito Constitucional Comparado” (2008, p. 3).
Não obstante, há críticos que apontam seus fogos contra o processo, com as seguintes afirmações: os textos constitucionais são incompletos, o que causa uma incompletude nas análises; a letra fria do documento constitucional pode ser mal entendida, fugindo da prática real de sua utilização; o texto constitucional é indeterminado, no que diz respeito a possíveis interpretações distintas tiradas da leitura do mesmo dispositivo; o texto constitucional pode ser ineficaz, tendo um caráter não de regra, mas de símbolo; e constituições escritas podem ser consideradas desnecessárias, haja vista o exemplo da Grã-Bretanha.
Como contraponto destas críticas, afirma-se que apesar de incompleto, o texto constitucional é o melhor ponto de partida para se analisar as questões político-sociais de um país.
Além disso, ainda parafraseando Häberle, Alex Tschentscher afirma que “o Direito Constitucional Comparado pode ser entendido como o quinto método de interpretação” (2008, p. 3). Como técnica de entendimento do significado dos textos legais, a comparação assumiu o status de quinto método, somando-se às classificações literal (gramatical), sistêmica, histórica e teleológica. Isso sem considerar que a incorporação dos Direitos Humanos nas constituições nacionais propiciou, de forma muito forte, a padronização dos textos.
Por fim, discorre Alex Tschentscher que os métodos de comparação constitucional seriam três: Comparação Material ou Substantiva, que consiste na análise comparativa feita sobre a prática constitucional como, por exemplo, sobre as decisões políticas e judiciais tomadas no país em estudo; o Método Tradicional, ou seja, uma lista com questões sobre determinado ponto que é enviada para especialistas constitucionais nos países em estudo e que, uma vez respondidas, passam pelo crivo de um relator ad hoc, nomeado para fazer a comparação; e o Método Dialético, vale dizer, aquele que à medida que é apresentado um tópico de uma constituição, após a pesquisa, um outro ponto de vista de diferentes constituições é lançado na discussão, intencionalmente, a fim de corrigir possíveis erros visualizados na interpretação da primeira.
Sujit Choudhry, em interessante texto sobre o tema, comenta uma entrevista pública feita pela aluna Norma Dorsen aos juízes da Suprema Corte Norte-Americana Stephen Breyer e Antonin Scalia – o primeiro favorável e o segundo contrário –, versando sobre a relevância constitucional das decisões de cortes estrangeiras. No debate, os juízes mostram, de forma clara, o drama de usar ou não ideias constitucionais de outros países, a chamada migração de ideias constitucionais. Patriotismos à parte, o texto mostra uma aplicação prática da comparação de legislações constitucionais de países distintos, apontando para a necessidade de se considerar análises feitas por outros povos, a despeito de empregarem textos constitucionais diferentes.
Ao estudar o assunto, Matthew S. R. Palmer – no texto que trata da linguagem no diálogo constitucional, no qual afirma que ocorrem negociações longe das vistas do povo – identifica o que chamou de realismo constitucional. Esse realismo existe na medida em que há fatores que influenciam o exercício do poder, o que possibilita uma identificação distinta do significado ou do objetivo da lei. A tese do realismo constitucional é a de que as pessoas vivenciam, com suas experiências, ao vivo e, também, de modo virtual, o Direito Constitucional. Esse realismo escapa, a toda hora, do ordenamento escrito, devendo, portanto, ser diagnosticado para não prejudicar os interesses do povo.
Por fim, outra análise digna de nota é a feita por Ganesh Sitaraman, ao comentar o uso e o abuso da lei estrangeira na interpretação constitucional. A discussão surge, também, com o uso da legislação estrangeira em decisões da Suprema Corte Norte-Americana, como no caso Atkins versus Virgínia e Roper versus Simmons.
Para Ganesh Sitaraman, há três formas de emprego do Direito Constitucional Comparado. A primeira diz respeito ao que ele considera “uso não problemático do direito estrangeiro”, quando: apenas cita a língua estrangeira, ilustra contrastes, usa como reforço lógico aos argumentos presentes e apresenta proposições factuais; a segunda forma seria o “uso relativamente problemático do direito estrangeiro”, por empregá-lo como raciocínio persuasivo, por simples aplicação direta ou tomando como base suas consequências empíricas; e a terceira forma, esta nefasta, seria o “uso problemático do direito estrangeiro”, na medida em que é aplicado por agregação pura e simples, por empréstimo autoritário ou, pelo contrário, quando explicitamente não é utilizado sem qualquer justificação. Como se vê, para o autor, “o uso de lei estrangeira não só é permitido nos Estados Unidos da América, como é, por vezes, necessário” (2006, p. 2).
CONCLUSÃO
Feitas essas reflexões, chega-se à conclusão que o estudo do Direito Constitucional Comparado é de capital importância para o desenvolvimento e evolução do Direito Constitucional de qualquer país. Não há como, com a globalização que se tem hoje, com as comunicações reduzindo e, por vezes, eliminado as distâncias entre os povos, com a formação de blocos de países, viver numa “ilha” jurídica isolada do mundo exterior.
De tudo, pode-se fechar essa análise com as seguintes ideias:
- anterior à comparação, tem-se a eleição de critérios de classificação, que apresentam caráter relativo. A classificação tem por objetivo determinar unidades de estudo chamadas classe, que podem se subdividir;
- a função essencial e primária da comparação é o conhecimento, podendo-se utilizar as noções adquiridas para diversos fins;
- a comparação consiste numa operação lógica que supõe um estudo analítico dos ordenamentos e instituições examinados, a consideração dos dados obtidos, seu contraste e uma síntese da qual emerge uma valorização crítica que contém um juízo comparativo.
- a comparação pode ser espacial (sincrônica), quando se examina os ordenamentos num momento determinado, normalmente contemporâneo à análise que se desenvolve; ou histórica (diacrônica), quando se examinam os ordenamentos em sua sucessão temporal, feita esta, normalmente, como instrumento auxiliar;
- a comparação pressupõe o exame de ordenamentos estatais e de organizações internacionais;
- os ordenamentos comparados podem pertencer a formas de Estado distintas. A homogeneidade não é requisito imprescindível para a comparação, sendo que esta recairá apenas sobre uma classe específica ou uma subclasse;
- a comparação deverá considerar também o direito não escrito, tendendo a verificar o cumprimento do que está escrito;
- a comparação pode tomar em consideração os ordenamentos in totum (macrocomparação) ou os institutos de diferentes ordenamentos (microcomparação);
- como exemplos de métodos a serem empregados temos: o quantitativo e estatístico, o estudo de caso e o histórico;
- o resultado da comparação consiste em apresentar coincidências, semelhanças e diferenças;
- a análise pressupõe a determinação preventiva de um marco de referência que opera como parâmetro de base para o investigador realizar seu trabalho. Esse parâmetro, que pode ser implícito, às vezes se confunde com o esquema do instituto próprio de quem realiza a comparação; e
- a forma mais segura de superar as divergências de definição consiste na identificação da função pela qual determinado instituto – que se quer comparar – responde.
Assim, verifica-se que o marco de referência para o desenvolvimento do juízo comparativo não pode prescindir da identificação preventiva da função desempenhada pelo instituto que se quer comparar.
O estudo do Constitucionalismo e a comparação dos textos constitucionais devem ser encarados como instrumentos poderosos para a consecução de análises do nosso próprio ordenamento jurídico.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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VERGOTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004.
Notas:
[1] TEIXEIRA, Duda. Um atleta além dos limites. Revista Veja. São Paulo: Abril, ed. 2127, n.34, ago. 2009, p. 98.