VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Tradução: Claudia Herrera. 1ª edição. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 1-53.
Alunos: Renato Souza Oliveira Junior e Felipe Dantas de Araújo
I – A COMPARAÇÃO E AS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS NO CAMPO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.
Sem embargo da independência política e do afastamento de condicionamentos externos pelos Estados nacionais, a autossuficiência de um ordenamento estatal não exclui a existência de conexões com outros ordenamentos, que podem se dá pela mera consideração de outras disciplinas normativas ou a inclusão, no país, de regras vigentes e elaboradas no estrangeiro (p. 1).
A comparação jurídica é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas de diferentes ordenamentos que, uma vez levadas em consideração de maneira sistemática e segundo regras do método jurídico, assume o caráter das disciplinas científicas (p. 2).
Em síntese, a ciência da comparação tem três problemas (p.2):
Da função – para que se compara?
Do objeto – o que se compara?
Do método – como se compara?
O autor chama atenção para falta de critérios metodológicos no estudo do direito constitucional, focando suas lições sobre a reordenação de conceitos conhecidos, oferecendo um orientação sistemática do estudo comparado do direito constitucional e examinando sua função, seu objeto e sua metodologia (p. 4).
II – FUNÇÃO DA COMPARAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
A função primária da comparação é o conhecimento, a secundária é a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos (p. 4).
Os dados oferecidos por alguns ordenamentos serviriam como parâmetro de referência para outros estudos sucessivos que são desenvolvidos para estudar e demarcar adequadamente as novas realidades constitucionais, como novas figuras tipológicas de Estado. Outro fator é que o direito comparado permitiria conferir o caráter de ciência, já que possibilitaria voltar o estudo jurídico internacionalmente (p. 6). A comparação também oferece uma oportunidade de efetuar uma comprovação dos dados referentes ao conhecimento dos ordenamentos examinados, como um “elemento de controle” (p. 7), já que a comprovação das generalizações que se formulam sobre a base dos conhecimentos empíricos é uma função essencial da ciência comparada. O autor pondera que, quando os métodos empírico, estatístico e histórico restarem insuficientes, o único remédio é a comparação das soluções acolhidas pelos diversos ordenamentos jurídicos a fim de comprovar a exatidão dos dados cognoscitivos disponíveis (p. 9). Tal método faz parte das técnicas interpretativas dos institutos constitucionais utilizados no marco da interpretação sistemática, especialmente pelos órgãos jurisdicionais (p. 12).
A comparação serviria também à elaboração de textos normativos. Quanto à constituição, os órgãos constituintes realizam uma comparação entre as soluções já experimentadas ou entre estas e esquemas de referência elaborados pelos órgãos constituintes interessados (pp. 15-16). O autor ainda salienta que existiram e existem ordenamentos ou institutos que são utilizados como modelos de referência por outros, fato que pode decorrer de imposição de outro Estado; do prestígio adquirido por uma Constituição ou por uma concepção de Constituição; e de um misto de imposição e prestígio (p. 17). Assinala ainda o autor que a predisposição à comparação é inversamente proporcional à originalidade do ordenamento jurídico nacional (p. 20), quanto maior tal predisposição, menor a originalidade do ordenamento jurídico nacional.
Por fim, arrola Vergottini a função de auxílio à harmonização e unificação normativa, seja no processo de formação de novos Estados, seja na colaboração política entre Estados que tem conduzido à experimentação de formas de integração de ordenamentos jurídicos diferentes, com uso determinante da comparação, sendo que as medidas postas em prática objetivam a simplificação ou eliminação das diferenças entre os ordenamentos (p. 20).
III – OBJETO DA COMPARAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
O objeto de comparação do direito constitucional são os sistemas estatais e suas instituições, podendo a comparação ser interna ou externa. A comparação interna dá-se com o exame comparativo entre sistemas ou entre disciplinas infra-estatais, sendo, por isto, convencionalmente incluída no ramo do direito público interno (p. 24). Já a comparação externa, que conotaria o direito comparado como disciplina autônoma, dá-se quando a comparação é feita entre organismos estatais diferentes, nos direitos público e privado, ressaltando-se a possibilidade da comparação se dar com entidades jurídicas que não sejam Estados ou sejam organismos supraestatais, mas devendo ser estatal, no que concerne ao direito constitucional comparado, pelos menos um dos sistemas relacionados no processo de comparação (p. 25).
Quando no estudo do direito estrangeiro, ou seja, aquele que é distinto do próprio ordenamento jurídico estatal ao qual pertence o autor do estudo comparado, deve-se levar em consideração o conhecimento da história constitucional, das fontes e da aplicação real da norma constitucional, a fim de se poder contextualizar cada instituto em estudo, ressaltando Vergottini a necessidade de se desconfiar de aparentes semelhanças entre os sistemas em estudo (pp. 25-26). Para que se possa falar em direito comparado, é mister que o direito estrangeiro seja confrontado com outro direito, geralmente o interno, por meio de um exame conjunto e uma operação lógica de contrastes da qual se extraem conclusões (pp. 26-27).
A comparação pode se dar no nível de ordenamentos tomados em conjunto, sendo denominada de macrocomparação, ou limitada a institutos concretos presentes nos diferentes sistemas jurídicos, a qual recebe o nome de microcomparação (p. 27). Salienta o autor que o objeto de estudo é o direito positivo efetivamente vigente nos ordenamentos afetados pela investigação comparada, mas se levando em consideração a realidade social, independentemente de estar consubstanciada em texto normativo expresso, fato que ganha especial relevância no direito constitucional em razão da influência política que condiciona a aplicação dos textos normativos (p. 28-29).
IV – A POSSIBILIDADE DE COMPARAR COMO PRESSUPOSTO DA COMPARAÇÃO JURÍDICA
A possibilidade de comparar tem sido vinculada à busca de homogeneidade entre os ordenamentos jurídicos (p. 30). Esta geralmente se liga à pressuposição de que os ordenamentos jurídicos pertencem a uma mesma “forma de Estado”. Mas, para Vergottini, uma classificação não pode obstaculizar o conhecimento dos diversos ordenamentos (p. 30). A macrocomparação que leva em conta distintas formas de Estado é legítima contanto que seja funcional aos objetivos da investigação (p. 33), devendo a comparação entre formas de Estados diferentes se dar com cautelas, levando em conta as diferenças apontadas (p. 35). A homogeneidade que se aplica a institutos presentes em vários ordenamentos (homogêneos ou heterogêneos) alude à determinação dos elementos identificadores comuns a dois ou mais institutos objeto de confrontação (p. 36). Para fixar equivalências entre institutos não se deve levar em consideração aspectos meramente formais nem se deve olvidar que a inexistência de institutos aparentemente homogêneos signifique a existência de soluções jurídicas homogêneos. Deve-se dar especial importância ao enfoque funcional na comparação dos sistemas jurídicos (pp. 36-37).
V – O MODELO DE REFERÊNCIA NO JULGAMENTO COMPARADO (TERTIUM COMPARATIONIS)
O estudo comparado deve se orientar funcionalmente, tendo em conta as soluções que se oferecem aos diferentes problemas que existem no corpo social, independentemente da forma e dos conceitos próprios dos diferentes sistemas legais (p. 39). A função é tertium comparationis, ponto de partida e a base de toda comparação jurídica. Todavia, isto não significa que a consideração de elementos formais seja de todo inútil, sobretudo quanto ao direito público que dá especial ênfase à estrutura orgânica do Estado. O objeto da comparação seria então as estruturas jurídicas, sendo as instituições examinadas à luz do aspecto funcional (p. 40).
VI – CLASSIFICAÇÃO E COMPARAÇÃO
Em qualquer comparação a primeira dificuldade é verificar se os vários objetos de análise são da mesma classe. A classificação pressupõe a existência de elementos característicos comuns. Para Vergottini, mesmo no âmbito do direito comparado, ciência não-exata, deve-se esforçar para uma classificação ainda que incompleta. O agrupamento das diversas categorias de ordenamentos estatais em classe, à vista de sua homogeneidade recíproca, constitui premissa necessária para realizar comparações em seu exterior, sem excluir a possibilidade de comparar ordenamentos de classes diferentes (p. 41). Vergottini categoriza as formas de Estado e de governo, segundo o qual oferece o esquema mais idôneo para reconhecer a exposição de uma única análise comparada, que absorve os temas próprios do direito constitucional (p. 42). Os critérios utilizados pelo autor para identificar as formas de Estado são:
Titularidade do poder;
Modalidades de exercício do poder; e
Fins do exercício do poder.
Destes critérios, Vergottini distingue quatro formas de Estado:
· ESTADO DE DERIVAÇÃO LIBERAL – enfatiza as regas quanto à titularidade do poder e às modalidades procedimentais de seu exercício, privilegiando a busca do consenso dos governados. As normas quanto às finalidades do uso do poder só ganharam melhor definição depois da 2ª guerra mundial (p. 45);
· ESTADO SOCIALISTA (LENISTA) – dá maior ênfase à definição dos objetivos que presidem o exercício do poder. Apesar disto, as normas quanto à titularidade do poder e aos critérios relativos a seu exercício nem sempre permite apreciar a função primária do partido depositário da ideologia oficial, a substancial concentração do poder e às condições do consenso dos governados (p. 45);
· “AUTORITÁRIOS” – relacionados de acordo com os critérios de dotação do poder, que comporta formas de concentração em órgãos monocráticos ou colegiados limitados. Também são caracterizados pelo exercício do poder independentemente da busca de um autêntico consentimento dos governados (p. 46);
· ESTADOS DO TERCEIRO MUNDO – são aqueles surgidos da experiência da descolonização, tendo optado por ordenamentos com concentração do poder e um exercício autoritário do mesmo (pp. 46-47).
VII – CONCLUSÃO: REFLEXÕES FINAIS SOBRE O MÉTODO DO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
A função primária da comparação é o conhecimento;
Antes da comparação vêm os critérios de classificação;
Método comparativo como instrumento à disposição do investigador. Pode ser espacial (ou sincrônica), realizada num momento determinado, ou histórica (ou diacrônica), realizada sobre ordenamentos em sua sucessão no tempo. Geralmente esta última ou e excluída ou fica como método auxiliar;
A comparação pressupõe o exame de mais de um ordenamento;
Os ordenamentos em comparação podem pertencer a formas de Estado distintas. O essencial para comparação é a existência de características que aproximam os distintos ordenamentos jurídicos;
O direito comparado transcende aos textos normativos, considerando-se também o direito não escrito;
Podem-se comparar ordenamentos ou institutos de diferentes ordenamentos (macrocomparação ou microcomparação);
O método comparado tem que usar outros métodos para um julgamento comparado, como o quantitativo, o estatístico, o estudo de caso e o histórico;
O resultado da comparação consiste em trazer à tona coincidências, afinidades e diferenças;
O estudo comparado pressupõe uma análise dos ordenamentos e instituições examinadas, da qual se chega a uma valoração crítica que contém o julgamento comparado; e
Pressuposição do marco comparativo (tertium comparativo), primando-se pela função de um determinado instituto.
I – A COMPARAÇÃO E AS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS NO CAMPO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.
Sem embargo da independência política e do afastamento de condicionamentos externos pelos Estados nacionais, a autossuficiência de um ordenamento estatal não exclui a existência de conexões com outros ordenamentos, que podem se dá pela mera consideração de outras disciplinas normativas ou a inclusão, no país, de regras vigentes e elaboradas no estrangeiro (p. 1).
A comparação jurídica é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas de diferentes ordenamentos que, uma vez levadas em consideração de maneira sistemática e segundo regras do método jurídico, assume o caráter das disciplinas científicas (p. 2).
Em síntese, a ciência da comparação tem três problemas (p.2):
Da função – para que se compara?
Do objeto – o que se compara?
Do método – como se compara?
O autor chama atenção para falta de critérios metodológicos no estudo do direito constitucional, focando suas lições sobre a reordenação de conceitos conhecidos, oferecendo um orientação sistemática do estudo comparado do direito constitucional e examinando sua função, seu objeto e sua metodologia (p. 4).
II – FUNÇÃO DA COMPARAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
A função primária da comparação é o conhecimento, a secundária é a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos (p. 4).
Os dados oferecidos por alguns ordenamentos serviriam como parâmetro de referência para outros estudos sucessivos que são desenvolvidos para estudar e demarcar adequadamente as novas realidades constitucionais, como novas figuras tipológicas de Estado. Outro fator é que o direito comparado permitiria conferir o caráter de ciência, já que possibilitaria voltar o estudo jurídico internacionalmente (p. 6). A comparação também oferece uma oportunidade de efetuar uma comprovação dos dados referentes ao conhecimento dos ordenamentos examinados, como um “elemento de controle” (p. 7), já que a comprovação das generalizações que se formulam sobre a base dos conhecimentos empíricos é uma função essencial da ciência comparada. O autor pondera que, quando os métodos empírico, estatístico e histórico restarem insuficientes, o único remédio é a comparação das soluções acolhidas pelos diversos ordenamentos jurídicos a fim de comprovar a exatidão dos dados cognoscitivos disponíveis (p. 9). Tal método faz parte das técnicas interpretativas dos institutos constitucionais utilizados no marco da interpretação sistemática, especialmente pelos órgãos jurisdicionais (p. 12).
A comparação serviria também à elaboração de textos normativos. Quanto à constituição, os órgãos constituintes realizam uma comparação entre as soluções já experimentadas ou entre estas e esquemas de referência elaborados pelos órgãos constituintes interessados (pp. 15-16). O autor ainda salienta que existiram e existem ordenamentos ou institutos que são utilizados como modelos de referência por outros, fato que pode decorrer de imposição de outro Estado; do prestígio adquirido por uma Constituição ou por uma concepção de Constituição; e de um misto de imposição e prestígio (p. 17). Assinala ainda o autor que a predisposição à comparação é inversamente proporcional à originalidade do ordenamento jurídico nacional (p. 20), quanto maior tal predisposição, menor a originalidade do ordenamento jurídico nacional.
Por fim, arrola Vergottini a função de auxílio à harmonização e unificação normativa, seja no processo de formação de novos Estados, seja na colaboração política entre Estados que tem conduzido à experimentação de formas de integração de ordenamentos jurídicos diferentes, com uso determinante da comparação, sendo que as medidas postas em prática objetivam a simplificação ou eliminação das diferenças entre os ordenamentos (p. 20).
III – OBJETO DA COMPARAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL
O objeto de comparação do direito constitucional são os sistemas estatais e suas instituições, podendo a comparação ser interna ou externa. A comparação interna dá-se com o exame comparativo entre sistemas ou entre disciplinas infra-estatais, sendo, por isto, convencionalmente incluída no ramo do direito público interno (p. 24). Já a comparação externa, que conotaria o direito comparado como disciplina autônoma, dá-se quando a comparação é feita entre organismos estatais diferentes, nos direitos público e privado, ressaltando-se a possibilidade da comparação se dar com entidades jurídicas que não sejam Estados ou sejam organismos supraestatais, mas devendo ser estatal, no que concerne ao direito constitucional comparado, pelos menos um dos sistemas relacionados no processo de comparação (p. 25).
Quando no estudo do direito estrangeiro, ou seja, aquele que é distinto do próprio ordenamento jurídico estatal ao qual pertence o autor do estudo comparado, deve-se levar em consideração o conhecimento da história constitucional, das fontes e da aplicação real da norma constitucional, a fim de se poder contextualizar cada instituto em estudo, ressaltando Vergottini a necessidade de se desconfiar de aparentes semelhanças entre os sistemas em estudo (pp. 25-26). Para que se possa falar em direito comparado, é mister que o direito estrangeiro seja confrontado com outro direito, geralmente o interno, por meio de um exame conjunto e uma operação lógica de contrastes da qual se extraem conclusões (pp. 26-27).
A comparação pode se dar no nível de ordenamentos tomados em conjunto, sendo denominada de macrocomparação, ou limitada a institutos concretos presentes nos diferentes sistemas jurídicos, a qual recebe o nome de microcomparação (p. 27). Salienta o autor que o objeto de estudo é o direito positivo efetivamente vigente nos ordenamentos afetados pela investigação comparada, mas se levando em consideração a realidade social, independentemente de estar consubstanciada em texto normativo expresso, fato que ganha especial relevância no direito constitucional em razão da influência política que condiciona a aplicação dos textos normativos (p. 28-29).
IV – A POSSIBILIDADE DE COMPARAR COMO PRESSUPOSTO DA COMPARAÇÃO JURÍDICA
A possibilidade de comparar tem sido vinculada à busca de homogeneidade entre os ordenamentos jurídicos (p. 30). Esta geralmente se liga à pressuposição de que os ordenamentos jurídicos pertencem a uma mesma “forma de Estado”. Mas, para Vergottini, uma classificação não pode obstaculizar o conhecimento dos diversos ordenamentos (p. 30). A macrocomparação que leva em conta distintas formas de Estado é legítima contanto que seja funcional aos objetivos da investigação (p. 33), devendo a comparação entre formas de Estados diferentes se dar com cautelas, levando em conta as diferenças apontadas (p. 35). A homogeneidade que se aplica a institutos presentes em vários ordenamentos (homogêneos ou heterogêneos) alude à determinação dos elementos identificadores comuns a dois ou mais institutos objeto de confrontação (p. 36). Para fixar equivalências entre institutos não se deve levar em consideração aspectos meramente formais nem se deve olvidar que a inexistência de institutos aparentemente homogêneos signifique a existência de soluções jurídicas homogêneos. Deve-se dar especial importância ao enfoque funcional na comparação dos sistemas jurídicos (pp. 36-37).
V – O MODELO DE REFERÊNCIA NO JULGAMENTO COMPARADO (TERTIUM COMPARATIONIS)
O estudo comparado deve se orientar funcionalmente, tendo em conta as soluções que se oferecem aos diferentes problemas que existem no corpo social, independentemente da forma e dos conceitos próprios dos diferentes sistemas legais (p. 39). A função é tertium comparationis, ponto de partida e a base de toda comparação jurídica. Todavia, isto não significa que a consideração de elementos formais seja de todo inútil, sobretudo quanto ao direito público que dá especial ênfase à estrutura orgânica do Estado. O objeto da comparação seria então as estruturas jurídicas, sendo as instituições examinadas à luz do aspecto funcional (p. 40).
VI – CLASSIFICAÇÃO E COMPARAÇÃO
Em qualquer comparação a primeira dificuldade é verificar se os vários objetos de análise são da mesma classe. A classificação pressupõe a existência de elementos característicos comuns. Para Vergottini, mesmo no âmbito do direito comparado, ciência não-exata, deve-se esforçar para uma classificação ainda que incompleta. O agrupamento das diversas categorias de ordenamentos estatais em classe, à vista de sua homogeneidade recíproca, constitui premissa necessária para realizar comparações em seu exterior, sem excluir a possibilidade de comparar ordenamentos de classes diferentes (p. 41). Vergottini categoriza as formas de Estado e de governo, segundo o qual oferece o esquema mais idôneo para reconhecer a exposição de uma única análise comparada, que absorve os temas próprios do direito constitucional (p. 42). Os critérios utilizados pelo autor para identificar as formas de Estado são:
Titularidade do poder;
Modalidades de exercício do poder; e
Fins do exercício do poder.
Destes critérios, Vergottini distingue quatro formas de Estado:
· ESTADO DE DERIVAÇÃO LIBERAL – enfatiza as regas quanto à titularidade do poder e às modalidades procedimentais de seu exercício, privilegiando a busca do consenso dos governados. As normas quanto às finalidades do uso do poder só ganharam melhor definição depois da 2ª guerra mundial (p. 45);
· ESTADO SOCIALISTA (LENISTA) – dá maior ênfase à definição dos objetivos que presidem o exercício do poder. Apesar disto, as normas quanto à titularidade do poder e aos critérios relativos a seu exercício nem sempre permite apreciar a função primária do partido depositário da ideologia oficial, a substancial concentração do poder e às condições do consenso dos governados (p. 45);
· “AUTORITÁRIOS” – relacionados de acordo com os critérios de dotação do poder, que comporta formas de concentração em órgãos monocráticos ou colegiados limitados. Também são caracterizados pelo exercício do poder independentemente da busca de um autêntico consentimento dos governados (p. 46);
· ESTADOS DO TERCEIRO MUNDO – são aqueles surgidos da experiência da descolonização, tendo optado por ordenamentos com concentração do poder e um exercício autoritário do mesmo (pp. 46-47).
VII – CONCLUSÃO: REFLEXÕES FINAIS SOBRE O MÉTODO DO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
A função primária da comparação é o conhecimento;
Antes da comparação vêm os critérios de classificação;
Método comparativo como instrumento à disposição do investigador. Pode ser espacial (ou sincrônica), realizada num momento determinado, ou histórica (ou diacrônica), realizada sobre ordenamentos em sua sucessão no tempo. Geralmente esta última ou e excluída ou fica como método auxiliar;
A comparação pressupõe o exame de mais de um ordenamento;
Os ordenamentos em comparação podem pertencer a formas de Estado distintas. O essencial para comparação é a existência de características que aproximam os distintos ordenamentos jurídicos;
O direito comparado transcende aos textos normativos, considerando-se também o direito não escrito;
Podem-se comparar ordenamentos ou institutos de diferentes ordenamentos (macrocomparação ou microcomparação);
O método comparado tem que usar outros métodos para um julgamento comparado, como o quantitativo, o estatístico, o estudo de caso e o histórico;
O resultado da comparação consiste em trazer à tona coincidências, afinidades e diferenças;
O estudo comparado pressupõe uma análise dos ordenamentos e instituições examinadas, da qual se chega a uma valoração crítica que contém o julgamento comparado; e
Pressuposição do marco comparativo (tertium comparativo), primando-se pela função de um determinado instituto.
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