Análise Crítica do Direito Constitucional Com

Prof: Dr. José Adércio Leite Sampaio
Mestrando: Matheus Mela Rodrigues

Podemos definir direito com sendo um sistema normativo coercitivo que se incumbe de regular os comportamentos do convívio social humano. Conjunto de regras jurídicas que vem para prescrever condutas humanas. Onde está o homem está a sociedade e onde está a sociedade está o direito. Criar uma constituição para um país é tarefa que se faz extremamente necessária.
Hobbes cria a idéia de um estado forte, absolutista, um monstro forte chamado o Leviatã. Parte-se do princípio de que o homem no seu estado de natureza é mau por essência e precisa ter uma força soberana para restringi-lo. O Estado, nessa concepção, se confundia com o soberano. Depois surge John Locke que dá início a uma corrente com ideais liberais contrapondo-se à teoria do estado de Hobbes. O estado liberal em contraposição ao absolutista (poderes ilimitados) continuou concebendo a idéia de organização do estado e da sociedade, mas com a finalidade de limitar o poder estatal e conseqüentemente o surgimento de alguns direitos fundamentais, dentre eles destacando-se o direito à liberdade (estado liberal). O estado liberal tinha como principal característica o não-intervencionismo em relações sociais e econômicas, ficando conhecido como Estado mínimo ou minimalista. Ocorre que com a liberdade surgiu uma excessiva disparidade social, pois havia liberdade sem nenhum ideal de igualdade, o que resultou na formação da teoria do Estado Social, que tinha como característica o intervencionismo estatal nas relações sócio-econômicas.
O constitucionalismo significa um ideal de constituição. A vontade dos povos de serem regidos por uma norma fundamental que consagre em seu seio, todos os anseios, aspirações políticas, sociais, contudo, não apenas com a intenção de criar uma norma escrita fundamental, sobretudo que suas disposições sejam eficazes, e se concretizem no plano social.
No campo do direito constitucional em razão da sua natureza de compromisso e da sua função de reger o diálogo entre as gerações. O estudo do direito constitucional exige olhar para traz no tempo, refletindo sobre uma trajetória constitucional marcada pela história.
Chama-se estudo comparado, a comparação entre as inúmeras constituições de uma só nação, no tempo, seja comparando-se a Constituição de um Estado com a de outros. Pois bem, estudos de direito comparado podem servir para um exercício de curiosidade e podem servir de janela que permite um olhar atento sobre nosso Direito, observado de um ângulo novo quando iluminado pela reflexão que o método comparativo fornece. Freqüentemente se confunde comparação com a simples descrição do Direito estrangeiro, não há porque confundi-las. A comparação impõe algumas tarefas metodológicas peculiares: primeiro, exige uma investigação sobre as bases diferenciais das estruturas jurídicas que se quer confrontar, em seguida exige a identificação das variáveis que servem na comparação para, finalmente, permitir uma abordagem crítica das instituições, favorecida pelo destaque das diferenças e das semelhanças entre cada um dos objetos da comparação.
Em tese é possível separar um estudo voltado para a comparação de estruturas normativas contemporâneas de um outro voltado para um exame comparativo da evolução histórica dos sistemas que venham a ser escolhidos como objeto de atenção. Na prática, porém, cada uma destas dimensões do estudo comparativo se completa e será considerada. Quanto aos propósitos da investigação e ainda no plano metodológico, é possível diferenciar uma análise prospectiva, considerando o que as experiências estrangeiras, por serem bem ou mal sucedidas, trazem de lição, útil para o aperfeiçoamento do direito interno; de uma análise apenas retrospectiva, dirigida ao objetivo de identificar quais influências externas atuaram nas escolhas locais. Os povos latinos da América, entre os quais obviamente estamos incluídos, compartilham uma mesma concepção romano-germânica de direito escrito, ancorado em atos normativos abstratos e genéricos emanados da autoridade constitucional originariamente competente, aplicados, em casos de controvérsia, conforme decisão que é monopólio de um Poder Judiciário profissional organizado em carreira. Assim, e sem desconhecer nossas diferenças, é possível sustentar que os povos da América do Sul, de cultura hispânica ou portuguesa, compartilham uma herança semelhante de colonização européia ibérica, de formação étnica plural, de instabilidade política e de dependência econômica que justifica, da nossa parte, um movimento que possa romper com a tendência de isolamento que a adoção de uma língua distinta da maioria e a diversidade de extensão territorial induz.
Conforme muito bem explicado no texto de Giuseppe Vergottini (Derecho Constitucional Comparado. México: Unam, 2004), para o estudo do Direito Comparado necessário se faz estabelecermos três problemas. Primeiro, o problema da função, para que se compara? Segundo, o que se compara (objeto)? E, por terceiro, como comparar (método)?
Outras questões também surgem no estudo do Direito Constitucional Comparado. O que representa para o comércio as diferenças constitucionais? Porque há constituições que duram e outras fracassam?
A primeira etapa para a realização de comparação é obter o conhecimento dos textos a serem estudados, verificar se há efetividade real onde vigoram, etc. Após, necessário se faz utilizarmos esse conhecimento, esse resultado, para que se atinja os objetivos desejados.
Vergottini diz que quando os métodos empírico, estatístico e histórico não se mostrarem suficientes, seria necessária adotar-se a comparação das soluções desenvolvidas pelos diversos ordenamentos jurídicos a fim de aferir-se a exatidão dos disponíveis.
A comparação dá suporte para a elaboração de textos normativos, modelos que se deram certo em outros Estados e em outras ocasiões. Há modelos constitucionais que servem de referência por outros, entendendo-se que pode ter havido imposição por parte de outro Estado ou então que tal Estado possuí ótimo prestígio e assim é seguido por outros. Claro que também pode haver um misto de imposição e prestígio. Por exemplo, a Itália se baseou na Constituição de Weimar (alemão: Weimarer Verfassung) que era o documento que governou a curta República de Weimar (1919-1933) da Alemanha, para editar suas leis excepcionais de combate ao terrorismo. Utilizou também a Constituição Francesa e a Lei Fundamental de Bonn (Berlim).
Interessante pensamento trazido por VERGOTTINI é quando se diz que quando determinado Estado possuí muita pré-disposição para adotar o estudo comparado na formulação de suas normas, haverá conseqüentemente uma menor originalidade do ordenamento jurídico pátrio.
Muito bem, a comparação é necessária, disso ninguém se esquiva. Resta saber de onde se comparar. De saber qual modelo deu ou está dando certo para sugarmos o que há de bom e aplicarmos em nosso ordenamento jurídico. O que se observa é que há um rico debate dos estudiosos do direito comparado, no campo do direito privado, mas em âmbito constitucional não há ainda esta cultura. O apelo a elementos de direito comparado costuma ser feito, na teoria clássica da interpretação, a propósito do elemento histórico. O Direito comparado deve ser considerado um estudo valorativo, donde o pesquisador está desde sempre inserido num contexto sócio-cultural, bem como tem de lidar com conceitos éticos e políticos nas análises comparatistas. O direito comparado vem a servir a interesses eminentemente políticos, pois é elaborado como forma de se estabelecer uma identificação das necessidades de um e de outro país para um determinado tipo de solução jurídica. Quando o direito comparado serve ao legislador nacional, resta explícito seu caráter político-valorativo, mesmo que o discurso tente apresentá-lo como algo "neutro" ou "objetivo".
Assim, ao observar-se que os estudos de direito comparado têm uma importância decisiva no quadro jurídico-político do mundo contemporâneo, diante do que se chama de globalização e do crescimento da importância do direito internacional público e privado, bem como da internacionalização de soluções jurídicas através do fenômeno da recepção legislativa, deve-se destacar o caráter político-valorativo do direito comparado, encarando-o como estudo multidisciplinar e interpretativo, no sentido de tê-lo não como algo objetivado, mas como um discurso valorativo, o que deverá provocar uma maior democratização nas discussões comparatistas, principalmente quando esses estudos forem utilizados pelo legislador.
A interpretação comparativa pretende captar, de forma jurídico-comparatística, a evolução da conformação, diferenciada ou semelhante, de institutos jurídicos, normas e conceitos nos vários ordenamentos jurídicos com o fito de esclarecer o significado a atribuir a determinados enunciados lingüísticos utilizados na formulação de normas jurídicas. Em tempos recentes, a comparação jurídica é erguida a “quinto método de interpretação”. Essa comparação assume, em geral, uma natureza valorativa, ou seja, reconduz-se a uma comparação jurídica valorativa no âmbito do Estado Constitucional. Através dela, é possível estabelecer uma comunicação entre várias constituições e descobrir critério da melhor solução para determinados problemas concretos.
A comparação valorativa tem sido utilizada pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Européia em torno dos direitos fundamentais. Em alguns casos, são as próprias constituições que remetem para textos internacionais como acontece com a Convenção Europeia de Direitos Fundamentais (CRP, art. 16). A comparação jurídica pressupõe um humus cultural: o direito constitucional comparado converte-se em cultura comparada. O problema do método comparativo é, assim, o de saber se ele consegue mais do que recortar medidas regulativas médias correspondentes a condutas sociais corretas, típicos de determinados modelos culturais.
Os estudos comparativos de direito têm relevante importância no quadro político globalizado que parece estar em voga na sociedade mundial contemporânea. A necessidade crescente de soluções jurídicas uniformizadas mundialmente ante as semelhanças dos problemas sociais em todo o mundo, bem como a internacionalização do crime, o combate à corrupção e ao terrorismo, e, ainda, a tendência de universalização dos direitos humanos, colocam o direito comparado em posição privilegiada entre estudos jurídico-políticos contemporâneos. Isso leva à afirmação de que o direito comparado não pode ser estudado sem a consideração sobre sua principal função, a de servir ao que se convencionou chamar de recepção legislativa.
Pode ocorrer comparação no nível de ordenamentos analisados em conjunto, podendo ser assim chamada de macrocomparação, ou então limitada a regras concretas, presentes nos diferentes sistemas jurídicos, chamando-se assim de microcomparação.
Vergottini diz que o objeto de estudo é o direito posto, vigente nos ordenamentos investigados pelo direito comparado. Devemos levar em consideração a realidade social, independentemente de estar consubstanciada ou não em um texto normativo expresso.
No texto de Christopher Whytock, aborda-se quais consequências involuntárias podem resultar quando uma Constituição interage com uma outra, e com a sua cultura? Prescrever uma determinada solução constitucional para um problema social implica uma declaração sobre a provável solução do problema. Diz que o direito constitucional comparado até agora tem derramado pouca luz sobre as respostas a estas perguntas. A maior parte das principais obras na área continuam a ficar para trás das ciências sociais na sua capacidade para detectar relações causais entre variáveis pertinentes, e muito menos para justificar ou refutar hipóteses testáveis.
O estudo jurídico contemporâneo sobre constituições descreve as várias formas que as constituições dos diferentes países resolvem problemas semelhantes e, em seguida, analisa essas diferenças com o objetivo de "auto-reflexão por analogia, distinção, e contrariedade", ou a fim de refinar conceitos constitucionais. Trata-se, por exemplo, da norma aplicável no crescente número de comparações do direito constitucional, que normalmente organiza materiais de acordo com uma série de importantes problemas políticos ou sociais, tais como a revisão constitucional, a separação de poderes, federalismo, e os direitos individuais.
Quando se fala em comparação, a primeira dificuldade é verificar se os vários objetos de análise são da mesma classe. A classificação pressupõe a existência de elementos característicos comuns. Para Vergottini, mesmo no âmbito do direito comparado, entendendo ser uma ciência não-exata, deve-se haver um esforço para se obter uma classificação ainda que incompleta. A junção das diversas categorias de normas estatais em classes, à vista de sua homogeneidade recíproca, faz-se necessária para realizar comparações em seu exterior, sem excluir a possibilidade de comparar ordenamentos de diferentes classes. O essencial para a realização da comparação é a existência de características que aproximam os distintos ordenamentos jurídicos. O resultado da comparação consiste em estabelecermos coincidências, afinidades e diferenças.
Já o texto de Sujit Choudhry nos mostra que a migração das idéias constitucionais ocorre em diferentes etapas do ciclo de vida das modernas constituições. A utilização de leis estrangeiras na interpretação constitucional é um exemplo disso. Outro exemplo é a utilização de constituições estrangeiras como modelos para o processo de constituição de decisões. Elenca que além disso, a migração das idéias constitucionais ocorre não só através das jurisdições nacionais, mas também entre as instâncias nacionais e supranacionais. O exemplo mais flagrante deste último é o processo em torno da elaboração da União Européia, para o projeto de Tratado Constitucional, que chamou pesadamente sobre as tradições constitucionais dos Estados-Membros, tanto para prescrições institucionais específicas e, na verdade, para a própria idéia de constitucionalismo como uma forma para compreender e descrever a natureza e o conteúdo do referido projeto.
Mas muitas questões conceituais básicas não têm recebido quase atenção na grande e crescente literatura crítica sobre o direito constitucional comparado. Há estudos detalhados de caso de problemas comuns através de um pequeno conjunto de ordens judiciais que não tenham examinado como e porquê as idéias constitucionais tem migrado de outros sistemas.
O texto de Ganesh Sitaraman nos traz o problema do uso e abuso da utilização de normas estrangeiras dentro do ordenamento pátrio. Grande parte dos comentários sobre o uso de lei estrangeira tem incidido sobre as justificativas para a utilização de uma lei estrangeira e os princípios práticos ou então usando argumentos contra a lei estrangeira. Argumente-se sobre o porquê da lei estrangeira ameaçar a generalizar os argumentos em debates sobre a norma externa, quando este pode ser mais útil para debater as modalidades especiais de utilização do direito estrangeiro. Alguns métodos de utilização podem ser mais facilmente justificados e outros totalmente injustificáveis. Ganesh diz que alguns estudiosos têm reconhecido a necessidade de centrar-se na forma da lei estrangeira, mas eles têm identificado apenas um conjunto limitado de formas em que uma lei estrangeira pode ser utilizada.
Para ele, esta categorização limitada do uso de uma norma estrangeira evita a avaliação clara da adequação da mesma. Acrescenta que a maioria dos usos do direito estrangeiro não são problemáticos, e como resultado, o debate da lei estrangeira deverá centrar-se especificamente sobre as poucas utilizações que são potencialmente problemáticas, em vez de uma lei estrangeira de forma mais geral.

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