Prof: José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Thiago de Oliveira Gonçalves
1- A necessidade de uma análise histórico-comparativa dos elementos que propiciaram a moderna concepção do direito público subjetivo à educação:
A interpretação liberal clássica afirma que os direitos fundamentais são direitos destinados a assegurar a liberdade dos indivíduos frente à atuação estatal. É nesse sentido que se considera serem direitos de defesa e, portanto, direitos a ações negativas do Estado[1].
A dogmática atual dos direitos fundamentais tem como uma de suas questões principais e mais discutidas a referente a saber se, e em que medida, tais direitos correspondem também a normas que conferem direitos a ações positivas (prestações estatais)[2].
A problemática se torna mais evidente no âmbito dos direitos sociais, típicos direitos a prestações[3]. Utilizando expressão de Andreas Krell, esses configurariam direitos "através" do Estado e não "contra" ele, na medida em que dependentes de uma prestação material a ser concedida pelo Estado[4].
Nesse sentido, na esfera dos direitos fundamentais, incluem-se nos chamados "direitos de segunda geração" (os quais compreendem os direitos sociais, econômicos e culturais), que se desenvolveram após a Revolução Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais[5].
A Constituição brasileira traz um rol expresso de direitos sociais (art. 6º)[6], contidos no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II).
A atuação estatal para sua efetivação se dá por meio de implementação de políticas públicas, seja por lei, ato administrativo ou instalação de algum estabelecimento de prestação de serviços.
Além da expressa previsão de um rol de direitos sociais, o sistema constitucional guarda uma série de disposições que servem como apoios objetivos para uma interpretação condizente com direitos à prestações. Cabe mencionar, principalmente, a obrigação do Estado em proteger a dignidade da pessoa humana, construir uma sociedade justa, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades, promover o bem de todos[7].
Tais disposições, conjuntamente às máximas gerais de igualdade e liberdade, também derivadas do sistema constitucional, servem como fundamento a direitos prestacionais, ainda que não previstos expressamente enquanto tais.
No rol de direitos sociais estabelecidos pela Constituição Federal de 1998 encontra-se o direito à educação, inserido no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II), no capítulo que trata dos “Direitos Sociais” (Capítulo II).
A respeito de tal previsão, Marisa Timm Sari, baseada em Marcelo Castro, informa o seguinte:
“As disposições sobre educação inscritas na Magna Carta não foram conseqüência do trabalho técnico de um grupo ou da vontade de seus relatores, pois resultaram da contribuição dos diversos atores políticos que se envolveram na tramitação do projeto, desde os educadores e suas instituições até os parlamentares constituintes.”[8]
Apesar da referida previsão no título dos direitos e garantias fundamentais, é no título referente à “Ordem Social” (Título VIII) que se encontram os dispositivos que disciplinam o direito à educação.
A educação, enquanto direito de todos e dever do Estado, da família e, em parte, da sociedade, foi reconhecida como indispensável para o pleno desenvolvimento humano, com especial atenção ao exercício da cidadania e à qualificação profissional[9].
Especificamente quanto ao estabelecimento da forma como deve se efetivar o dever do Estado com a educação, interessa ao presente estudo a disposição expressa contida no texto constitucional de que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito constitui direito público subjetivo[10].
José Afonso da Silva[11] esclarece que a primeira noção de direitos públicos subjetivos adveio do Estado Liberal, estando ligada à concepção individualista do homem. Essa definição, no entanto, tornara-se insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Seu exercício dependeria da vontade do titular, que deles poderia dispor livremente, até mesmo renunciá-los ou transferi-los. Assim, cunhou-se, no âmbito do direito administrativo, uma noção mais condizente com os direitos fundamentais do homem. Passou-se a considerá-los como situação jurídica subjetiva em relação ao Estado, colocando os direitos fundamentais no campo do direito positivo.
Portanto, para a visualização correta do significado da previsão atual do direito ao ensino público e obrigatório enquanto direito público subjetivo, faz-se necessária uma análise histórico-comparativa a respeito do surgimento dos direitos sociais, da sua previsão enquanto direitos fundamentais e da evolução da concepção em torno especificamente do direito à educação.
1.1 - Análise crítica do Direito Constitucional Comparado: justificativa da utilização da análise comparativa no presente estudo
Constatada a necessidade de se recorrer a um estudo de direito constitucional comparado, a primeira preocupação deve ser elucidar, na esteira dos pressupostos adotados por Axel Tschentscher[12], que a análise dos textos legais constitui apenas o primeiro passo para uma análise profunda de um determinado instituto. Isso porque a compreensão do significado completo das palavras necessita do conhecimento do contexto em que cunhado o texto, da realidade política e histórica da época.
Nesse mesmo sentido, Palmer[13] explicita que é a realidade das crenças e comportamentos daqueles que operam a Constituição que revela o conteúdo do que realmente ela configura.
Portanto, para que não se obtenha uma “realidade distorcida”, evidencia-se a importância de se atentar ao contexto histórico e às crenças que o permearam, quando da efetivação do pretendido estudo histórico-comparativo acerca dos elementos que deram origem à moderna concepção do direito público subjetivo à educação.
Por outro lado, em que pese todas as imperfeições da análise textual, é inegável que o texto constitucional consiste em um ponto de partida para se obter o conhecimento acerca de determinada ordem constitucional. Os textos isolados são, de fato, insuficientes, mas contém a descrição dos elementos fundamentais da ordem política momentânea[14].
No entanto, tal preocupação não basta para legitimar o uso da pretendida análise comparativa na presente pesquisa. Conforme elucida Vergottini[15], a ciência da comparação possui três problemas básicos:
1) Função – para que se compara?
2) Objeto – o que se compara?
3) Método – como se compara?
O autor enfrenta os três problemas, de forma a trazer os parâmetros que devem balizar a pretendida análise comparativa do presente estudo.
A função primária da comparação é o conhecimento em si mesmo. Enquanto a secundária é a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos, como a obtenção de parâmetro de referência para outros estudos, a consolidação de uma determinada ciência, uma comprovação de dados, a elaboração de textos normativos, a harmonização e unificação normativa.
Nesse aspecto, a presente pesquisa se preocupa, em termos de função secundária, com uma visão completa do instituto do direito público subjetivo à educação, recorrendo-se ao surgimento histórico dos elementos que lhe deram origem e a uma verificação do modo como é visualizado por outros ordenamentos, de forma a se alcançar todas as possibilidades de sua eficácia.
Dessa forma, também já se revela o objeto da pretendida análise comparativa, que se configura em uma microcomparação do instituto em questão, nos termos em que classificado por Vergottini.
Por fim, a despeito do método, do mesma forma se encontra aclarado, tendo em vista a necessidade traçada de se recorrer, inicialmente a uma análise histórico-comparativa para, em um segundo momento, se visualizar o instituto nos ordenamentos jurídicos atuais. Portanto, conforme classificação do recorrido autor, se realizará tanto uma análise histórica (ou diacrônica), ao se verificar os ordenamentos em sua sucessão no tempo, quanto uma análise espacial (ou sincrônica), ao se verificar o instituto em um momento determinado, qual seja, nos dias atuais.
Traçados tais parâmetros, passa-se à análise dos textos constitucionais e do contexto histórico em que surgiram os elementos que propiciaram o desenvolvimento do direito público subjetivo à educação.
1.2 - As fundações e ciclos das Constituições: o surgimento dos direitos sociais no ciclo social do constitucionalismo
Conforme já ressaltado, os chamados "direitos de segunda geração", categoria em que se encontram os direitos sociais, se desenvolveram após a Revolução Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais.
A Revolução Industrial do século XVIII teve como conseqüência o surgimento da questão social.
O surgimento das máquinas, o crescimento da indústria e o aparecimento do proletariado desencadearam um processo de exploração da mão-de-obra, com estabelecimento de condições indignas de trabalho como excessivas jornadas, utilização das mulheres e menores, baixos salários, precariedade dos locais de trabalho e inexistência de leis que amparassem o trabalhador[16].
Nesse contexto, a partir da Revolução Francesa de 1789, iniciou-se um processo de reconhecimento das novas exigências econômicas e sociais, que logo se espalhou por toda Europa.
Em que pese o cunho liberal e individualista desta Revolução, a Constituição Francesa de 1791 previu a criação de um estabelecimento geral de Assistência Pública no antepenúltimo parágrafo do Titulo I:
"... será criado e organizado um estabelecimento geral de assistência pública, para educar as crianças abandonadas, ajudar os enfermos pobres e fornecer trabalho aos pobres válidos que não tenham podido encontrá-lo."
No entanto, nesse momento histórico em que se desenvolviam as fundações do constitucionalismo, a preocupação maior era com o valor da liberdade e o fim do Estado absolutista. Ainda não se podia falar na previsão de verdadeiros direitos sociais, já que o dever estabelecido possuía um sentido fraco, relacionado à benevolência, beirando a uma afirmação exortativa.
Foram os movimentos sociais do século XIX que buscaram aprofundar essa transformação, priorizando o valor da igualdade.
Em 1848, com o descontentamento dos trabalhadores com os excessos do capitalismo, e sob a influência do Manifesto Comunista de Marx e Engels, eclode uma nova Revolução na França.
Nesse contexto, a Constituição Francesa de 1848 iniciou o processo de criação do que viria a ser o Estado do Bem-Estar Social, instituindo deveres sociais do Estado para com os trabalhadores e os necessitados, conforme se verifica em seu artigo 13:
“A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho [...]; ela fornece assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que não podem ser socorridos por suas famílias.”
Assim, sob a influência dos movimentos sociais, inicia-se o chamado ciclo do constitucionalismo social, com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919. Foi nesse período em que se propôs a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições.
O título I da Constituição Mexicana de 1917, em seu artigo 5º, confere à liberdade de trabalho a qualidade de garantia individual:
"A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial."
O Título VI, em seu artigo 123, regulamentou direitos trabalhistas, como a limitação da jornada de trabalho em 8 horas, a idade mínima para o trabalho e a proteção da maternidade.
Nesse mesmo sentido, o Título V da Constituição de Weimar consagrou os direitos trabalhistas e de seguridade social como direitos fundamentais, conforme se verifica nos seguintes dispositivos:
“Artigo 157
O trabalho está colocado sob a proteção particular do Estado. O Estado criará um direito unitário do trabalho.
(...)
Artigo 161
O Estado organizará, com o concurso adequado dos segurado, um sistema de seguros para a conservação da saúde e da capacidade de trabalho, a proteção da maternidade e a previsão contra as conseqüências econômicas da velhice, da invalidez e dos acidentes.
(...)
Artigo 163
Todo alemão tem, feita a ressalva de sua liberdade pessoal, a obrigação de empregar sua força intelectual e material de trabalho na forma que o exija o bem-estar coletivo. A todo alemão deve dar-se a oportunidade de adquirir, mediante seu trabalho, o necessário à subsistência. A lei regulamentará os detalhes particulares.”
É também no ciclo social que se consolida a previsão do direito fundamental à educação pública.
A Constituição Francesa de 1793 estabeleceu o ensino público como uma das garantias de direitos:
“A Constituição garante a todos os franceses igualdade, liberdade, segurança, propriedade, dívida pública, liberdade de crença, ensino público, assistência pública, liberdade de imprensa irrestrita, o direito de reunião em grupos, e o gozo de todos os direitos do homem.”
A Constituição Francesa de 1848 por pouco não deu um grande passo rumo à previsão do direito público subjetivo à educação, já que, antes da Insurreição de Junho, a Assembléia Nacional havia previsto o seguinte dispositivo:
“Art. 6. O direito à educação é o direito possuído por todos os cidadãos para o completo desenvolvimento de suas faculdades físicas, morais e intelectuais, através da educação gratuita fornecida pelo Estado”
No entanto, ao invés de tal previsão, após a repressão ao movimento operário, os professores foram colocados em um estado semelhante à disciplina e subordinação militar, restando a liberdade de educação subordinada à permissão das autoridades civis e eclesiásticas.
Todavia, em sentido inverso no que toca à ingerência de instituições religiosas no ensino, bem como já prevendo a gratuidade do ensino primário nas instituições oficiais, a Constituição Mexicana de 1917 trouxe a seguinte previsão:
“Ninguna corporación religiosa, ni ministro de algún culto podrán establecer o dirigir escuelas de instrucción primaria.
Las escuelas primarias particulares sólo podrán establecerse sujetándose a la vigilancia oficial.
En los establecimientos oficiales seimpartirá gratuitamente la enseñanza primaria.”
E, finalmente, a Constituição de Weimar de 1919 dedicou um Capítulo inteiro à educação e à escola, destacando-se a instituição do ensino público obrigatório e gratuito (artigo 145)[17], bem como a previsão de um fundo para permitir acesso dos pobres ao ensino médio e superior e ajuda financeira aos seus pais enquanto não terminado os estudos (artigo 146)[18].
Assim, em que pese a ausência de previsão expressa do direito público subjetivo à educação, é no ciclo social do constitucionalismo que se desenvolvem os elementos que possibilitarão o seu surgimento, tais como a previsão dos direitos fundamentais sociais, do ensino público gratuito e obrigatório, do valor igualdade (inicialmente formal e, posteriormente, em seu sentido material), do reconhecimento de deveres do Estado perante o indivíduo.
Tal surgimento, no entanto, dependeu não da alteração na forma escrita do direito à educação, mas da mudança de concepção dos citados elementos, de forma a se necessitar breve análise do fenômeno das mudanças constitucionais.
Próximos Capítulos:
1.3 - As mudanças constitucionais
2 - Os direitos fundamentais no Direito Constitucional Comparado
2.1 - A argumentação constitucional
2.2 - A justiça constitucional comparada
2.3 - O federalismo comparado
2.4 - A separação de poderes
[1] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 419.
[2] Ibidem, p. 420.
[3] Ibidem, p. 428.
[4] KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002, p. 19.
[5] Ibidem, p. 19.
[6] “Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
[7] A primeira obrigação referida é prevista na Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;”
Já as demais obrigações constituem seus objetivos:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
[8] CASTRO, Marcelo Lúcio Ottoni de (1998). A educação na Constituição de 1988 e a LDB. Brasília: André Quicé. Apud SARI, Marisa Timm. A organização da educação nacional. In: LIBERATI, Wilson Donizetti (Org.). Direito à Educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
[9] “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
[10] “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.”
[11] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 176-177.
[12] AXEL TSCHENTSCHER, LL.M. Comparative Constitutional Law. Disponível em: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html, acesso em setembro de 2009.
[13] PALMER, Matthew S.R. The Languages of Constitutional Dialogue. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1012892, acesso em setembro de 2009.
[14] AXEL TSCHENTSCHER, LL.M, Op. Cit.
[15] VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004, p. 1 et seq (introducción)
[16] RAMOS, Elisa Maria Rudge. Evolução histórica os direitos sociais. Disponível em: http://www.lfg.com.br, acesso em setembro de 2009.
[17] “Article 145
Schooling is obligatory. This obligation is served by the Volksschule (20) with at least 8 school years and the school for further instruction, following on the former, until the completed 18th year. Instruction and learning aids are, at Volksschule and at schools for further instruction, free of charge.”
[18] “Article 146
Public schooling has to be organized organically. Middle and high schools are based on an elementary school common for everybody. For the organization of the school system the variety of occupations, for the acceptance of a child into a school his talent and inclination, but not the economic and social position nor the religious confession of his parents are authoritative.Within the communities, at the request of Erziehungsberechtigten (21), Volksschulen of their confession or world outlook have to be established, if this does not obstruct the regular operation of the school.
The wish of those Erziehungsberechtigter has, when possible, to be considered. Further details are specified by state legislation, according to principles laid down in a Reich law.Reich, states and communities have to provide funds to allow poor children access to middle and high schools, to grant financial aid to parents, whose children are regarded qualified for the education on middle and high schools, until their education is ended.”
Aluno: Thiago de Oliveira Gonçalves
1- A necessidade de uma análise histórico-comparativa dos elementos que propiciaram a moderna concepção do direito público subjetivo à educação:
A interpretação liberal clássica afirma que os direitos fundamentais são direitos destinados a assegurar a liberdade dos indivíduos frente à atuação estatal. É nesse sentido que se considera serem direitos de defesa e, portanto, direitos a ações negativas do Estado[1].
A dogmática atual dos direitos fundamentais tem como uma de suas questões principais e mais discutidas a referente a saber se, e em que medida, tais direitos correspondem também a normas que conferem direitos a ações positivas (prestações estatais)[2].
A problemática se torna mais evidente no âmbito dos direitos sociais, típicos direitos a prestações[3]. Utilizando expressão de Andreas Krell, esses configurariam direitos "através" do Estado e não "contra" ele, na medida em que dependentes de uma prestação material a ser concedida pelo Estado[4].
Nesse sentido, na esfera dos direitos fundamentais, incluem-se nos chamados "direitos de segunda geração" (os quais compreendem os direitos sociais, econômicos e culturais), que se desenvolveram após a Revolução Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais[5].
A Constituição brasileira traz um rol expresso de direitos sociais (art. 6º)[6], contidos no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II).
A atuação estatal para sua efetivação se dá por meio de implementação de políticas públicas, seja por lei, ato administrativo ou instalação de algum estabelecimento de prestação de serviços.
Além da expressa previsão de um rol de direitos sociais, o sistema constitucional guarda uma série de disposições que servem como apoios objetivos para uma interpretação condizente com direitos à prestações. Cabe mencionar, principalmente, a obrigação do Estado em proteger a dignidade da pessoa humana, construir uma sociedade justa, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades, promover o bem de todos[7].
Tais disposições, conjuntamente às máximas gerais de igualdade e liberdade, também derivadas do sistema constitucional, servem como fundamento a direitos prestacionais, ainda que não previstos expressamente enquanto tais.
No rol de direitos sociais estabelecidos pela Constituição Federal de 1998 encontra-se o direito à educação, inserido no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II), no capítulo que trata dos “Direitos Sociais” (Capítulo II).
A respeito de tal previsão, Marisa Timm Sari, baseada em Marcelo Castro, informa o seguinte:
“As disposições sobre educação inscritas na Magna Carta não foram conseqüência do trabalho técnico de um grupo ou da vontade de seus relatores, pois resultaram da contribuição dos diversos atores políticos que se envolveram na tramitação do projeto, desde os educadores e suas instituições até os parlamentares constituintes.”[8]
Apesar da referida previsão no título dos direitos e garantias fundamentais, é no título referente à “Ordem Social” (Título VIII) que se encontram os dispositivos que disciplinam o direito à educação.
A educação, enquanto direito de todos e dever do Estado, da família e, em parte, da sociedade, foi reconhecida como indispensável para o pleno desenvolvimento humano, com especial atenção ao exercício da cidadania e à qualificação profissional[9].
Especificamente quanto ao estabelecimento da forma como deve se efetivar o dever do Estado com a educação, interessa ao presente estudo a disposição expressa contida no texto constitucional de que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito constitui direito público subjetivo[10].
José Afonso da Silva[11] esclarece que a primeira noção de direitos públicos subjetivos adveio do Estado Liberal, estando ligada à concepção individualista do homem. Essa definição, no entanto, tornara-se insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Seu exercício dependeria da vontade do titular, que deles poderia dispor livremente, até mesmo renunciá-los ou transferi-los. Assim, cunhou-se, no âmbito do direito administrativo, uma noção mais condizente com os direitos fundamentais do homem. Passou-se a considerá-los como situação jurídica subjetiva em relação ao Estado, colocando os direitos fundamentais no campo do direito positivo.
Portanto, para a visualização correta do significado da previsão atual do direito ao ensino público e obrigatório enquanto direito público subjetivo, faz-se necessária uma análise histórico-comparativa a respeito do surgimento dos direitos sociais, da sua previsão enquanto direitos fundamentais e da evolução da concepção em torno especificamente do direito à educação.
1.1 - Análise crítica do Direito Constitucional Comparado: justificativa da utilização da análise comparativa no presente estudo
Constatada a necessidade de se recorrer a um estudo de direito constitucional comparado, a primeira preocupação deve ser elucidar, na esteira dos pressupostos adotados por Axel Tschentscher[12], que a análise dos textos legais constitui apenas o primeiro passo para uma análise profunda de um determinado instituto. Isso porque a compreensão do significado completo das palavras necessita do conhecimento do contexto em que cunhado o texto, da realidade política e histórica da época.
Nesse mesmo sentido, Palmer[13] explicita que é a realidade das crenças e comportamentos daqueles que operam a Constituição que revela o conteúdo do que realmente ela configura.
Portanto, para que não se obtenha uma “realidade distorcida”, evidencia-se a importância de se atentar ao contexto histórico e às crenças que o permearam, quando da efetivação do pretendido estudo histórico-comparativo acerca dos elementos que deram origem à moderna concepção do direito público subjetivo à educação.
Por outro lado, em que pese todas as imperfeições da análise textual, é inegável que o texto constitucional consiste em um ponto de partida para se obter o conhecimento acerca de determinada ordem constitucional. Os textos isolados são, de fato, insuficientes, mas contém a descrição dos elementos fundamentais da ordem política momentânea[14].
No entanto, tal preocupação não basta para legitimar o uso da pretendida análise comparativa na presente pesquisa. Conforme elucida Vergottini[15], a ciência da comparação possui três problemas básicos:
1) Função – para que se compara?
2) Objeto – o que se compara?
3) Método – como se compara?
O autor enfrenta os três problemas, de forma a trazer os parâmetros que devem balizar a pretendida análise comparativa do presente estudo.
A função primária da comparação é o conhecimento em si mesmo. Enquanto a secundária é a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos, como a obtenção de parâmetro de referência para outros estudos, a consolidação de uma determinada ciência, uma comprovação de dados, a elaboração de textos normativos, a harmonização e unificação normativa.
Nesse aspecto, a presente pesquisa se preocupa, em termos de função secundária, com uma visão completa do instituto do direito público subjetivo à educação, recorrendo-se ao surgimento histórico dos elementos que lhe deram origem e a uma verificação do modo como é visualizado por outros ordenamentos, de forma a se alcançar todas as possibilidades de sua eficácia.
Dessa forma, também já se revela o objeto da pretendida análise comparativa, que se configura em uma microcomparação do instituto em questão, nos termos em que classificado por Vergottini.
Por fim, a despeito do método, do mesma forma se encontra aclarado, tendo em vista a necessidade traçada de se recorrer, inicialmente a uma análise histórico-comparativa para, em um segundo momento, se visualizar o instituto nos ordenamentos jurídicos atuais. Portanto, conforme classificação do recorrido autor, se realizará tanto uma análise histórica (ou diacrônica), ao se verificar os ordenamentos em sua sucessão no tempo, quanto uma análise espacial (ou sincrônica), ao se verificar o instituto em um momento determinado, qual seja, nos dias atuais.
Traçados tais parâmetros, passa-se à análise dos textos constitucionais e do contexto histórico em que surgiram os elementos que propiciaram o desenvolvimento do direito público subjetivo à educação.
1.2 - As fundações e ciclos das Constituições: o surgimento dos direitos sociais no ciclo social do constitucionalismo
Conforme já ressaltado, os chamados "direitos de segunda geração", categoria em que se encontram os direitos sociais, se desenvolveram após a Revolução Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais.
A Revolução Industrial do século XVIII teve como conseqüência o surgimento da questão social.
O surgimento das máquinas, o crescimento da indústria e o aparecimento do proletariado desencadearam um processo de exploração da mão-de-obra, com estabelecimento de condições indignas de trabalho como excessivas jornadas, utilização das mulheres e menores, baixos salários, precariedade dos locais de trabalho e inexistência de leis que amparassem o trabalhador[16].
Nesse contexto, a partir da Revolução Francesa de 1789, iniciou-se um processo de reconhecimento das novas exigências econômicas e sociais, que logo se espalhou por toda Europa.
Em que pese o cunho liberal e individualista desta Revolução, a Constituição Francesa de 1791 previu a criação de um estabelecimento geral de Assistência Pública no antepenúltimo parágrafo do Titulo I:
"... será criado e organizado um estabelecimento geral de assistência pública, para educar as crianças abandonadas, ajudar os enfermos pobres e fornecer trabalho aos pobres válidos que não tenham podido encontrá-lo."
No entanto, nesse momento histórico em que se desenvolviam as fundações do constitucionalismo, a preocupação maior era com o valor da liberdade e o fim do Estado absolutista. Ainda não se podia falar na previsão de verdadeiros direitos sociais, já que o dever estabelecido possuía um sentido fraco, relacionado à benevolência, beirando a uma afirmação exortativa.
Foram os movimentos sociais do século XIX que buscaram aprofundar essa transformação, priorizando o valor da igualdade.
Em 1848, com o descontentamento dos trabalhadores com os excessos do capitalismo, e sob a influência do Manifesto Comunista de Marx e Engels, eclode uma nova Revolução na França.
Nesse contexto, a Constituição Francesa de 1848 iniciou o processo de criação do que viria a ser o Estado do Bem-Estar Social, instituindo deveres sociais do Estado para com os trabalhadores e os necessitados, conforme se verifica em seu artigo 13:
“A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho [...]; ela fornece assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que não podem ser socorridos por suas famílias.”
Assim, sob a influência dos movimentos sociais, inicia-se o chamado ciclo do constitucionalismo social, com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919. Foi nesse período em que se propôs a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições.
O título I da Constituição Mexicana de 1917, em seu artigo 5º, confere à liberdade de trabalho a qualidade de garantia individual:
"A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial."
O Título VI, em seu artigo 123, regulamentou direitos trabalhistas, como a limitação da jornada de trabalho em 8 horas, a idade mínima para o trabalho e a proteção da maternidade.
Nesse mesmo sentido, o Título V da Constituição de Weimar consagrou os direitos trabalhistas e de seguridade social como direitos fundamentais, conforme se verifica nos seguintes dispositivos:
“Artigo 157
O trabalho está colocado sob a proteção particular do Estado. O Estado criará um direito unitário do trabalho.
(...)
Artigo 161
O Estado organizará, com o concurso adequado dos segurado, um sistema de seguros para a conservação da saúde e da capacidade de trabalho, a proteção da maternidade e a previsão contra as conseqüências econômicas da velhice, da invalidez e dos acidentes.
(...)
Artigo 163
Todo alemão tem, feita a ressalva de sua liberdade pessoal, a obrigação de empregar sua força intelectual e material de trabalho na forma que o exija o bem-estar coletivo. A todo alemão deve dar-se a oportunidade de adquirir, mediante seu trabalho, o necessário à subsistência. A lei regulamentará os detalhes particulares.”
É também no ciclo social que se consolida a previsão do direito fundamental à educação pública.
A Constituição Francesa de 1793 estabeleceu o ensino público como uma das garantias de direitos:
“A Constituição garante a todos os franceses igualdade, liberdade, segurança, propriedade, dívida pública, liberdade de crença, ensino público, assistência pública, liberdade de imprensa irrestrita, o direito de reunião em grupos, e o gozo de todos os direitos do homem.”
A Constituição Francesa de 1848 por pouco não deu um grande passo rumo à previsão do direito público subjetivo à educação, já que, antes da Insurreição de Junho, a Assembléia Nacional havia previsto o seguinte dispositivo:
“Art. 6. O direito à educação é o direito possuído por todos os cidadãos para o completo desenvolvimento de suas faculdades físicas, morais e intelectuais, através da educação gratuita fornecida pelo Estado”
No entanto, ao invés de tal previsão, após a repressão ao movimento operário, os professores foram colocados em um estado semelhante à disciplina e subordinação militar, restando a liberdade de educação subordinada à permissão das autoridades civis e eclesiásticas.
Todavia, em sentido inverso no que toca à ingerência de instituições religiosas no ensino, bem como já prevendo a gratuidade do ensino primário nas instituições oficiais, a Constituição Mexicana de 1917 trouxe a seguinte previsão:
“Ninguna corporación religiosa, ni ministro de algún culto podrán establecer o dirigir escuelas de instrucción primaria.
Las escuelas primarias particulares sólo podrán establecerse sujetándose a la vigilancia oficial.
En los establecimientos oficiales seimpartirá gratuitamente la enseñanza primaria.”
E, finalmente, a Constituição de Weimar de 1919 dedicou um Capítulo inteiro à educação e à escola, destacando-se a instituição do ensino público obrigatório e gratuito (artigo 145)[17], bem como a previsão de um fundo para permitir acesso dos pobres ao ensino médio e superior e ajuda financeira aos seus pais enquanto não terminado os estudos (artigo 146)[18].
Assim, em que pese a ausência de previsão expressa do direito público subjetivo à educação, é no ciclo social do constitucionalismo que se desenvolvem os elementos que possibilitarão o seu surgimento, tais como a previsão dos direitos fundamentais sociais, do ensino público gratuito e obrigatório, do valor igualdade (inicialmente formal e, posteriormente, em seu sentido material), do reconhecimento de deveres do Estado perante o indivíduo.
Tal surgimento, no entanto, dependeu não da alteração na forma escrita do direito à educação, mas da mudança de concepção dos citados elementos, de forma a se necessitar breve análise do fenômeno das mudanças constitucionais.
Próximos Capítulos:
1.3 - As mudanças constitucionais
2 - Os direitos fundamentais no Direito Constitucional Comparado
2.1 - A argumentação constitucional
2.2 - A justiça constitucional comparada
2.3 - O federalismo comparado
2.4 - A separação de poderes
[1] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 419.
[2] Ibidem, p. 420.
[3] Ibidem, p. 428.
[4] KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002, p. 19.
[5] Ibidem, p. 19.
[6] “Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
[7] A primeira obrigação referida é prevista na Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;”
Já as demais obrigações constituem seus objetivos:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
[8] CASTRO, Marcelo Lúcio Ottoni de (1998). A educação na Constituição de 1988 e a LDB. Brasília: André Quicé. Apud SARI, Marisa Timm. A organização da educação nacional. In: LIBERATI, Wilson Donizetti (Org.). Direito à Educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
[9] “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
[10] “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.”
[11] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 176-177.
[12] AXEL TSCHENTSCHER, LL.M. Comparative Constitutional Law. Disponível em: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html, acesso em setembro de 2009.
[13] PALMER, Matthew S.R. The Languages of Constitutional Dialogue. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1012892, acesso em setembro de 2009.
[14] AXEL TSCHENTSCHER, LL.M, Op. Cit.
[15] VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004, p. 1 et seq (introducción)
[16] RAMOS, Elisa Maria Rudge. Evolução histórica os direitos sociais. Disponível em: http://www.lfg.com.br, acesso em setembro de 2009.
[17] “Article 145
Schooling is obligatory. This obligation is served by the Volksschule (20) with at least 8 school years and the school for further instruction, following on the former, until the completed 18th year. Instruction and learning aids are, at Volksschule and at schools for further instruction, free of charge.”
[18] “Article 146
Public schooling has to be organized organically. Middle and high schools are based on an elementary school common for everybody. For the organization of the school system the variety of occupations, for the acceptance of a child into a school his talent and inclination, but not the economic and social position nor the religious confession of his parents are authoritative.Within the communities, at the request of Erziehungsberechtigten (21), Volksschulen of their confession or world outlook have to be established, if this does not obstruct the regular operation of the school.
The wish of those Erziehungsberechtigter has, when possible, to be considered. Further details are specified by state legislation, according to principles laid down in a Reich law.Reich, states and communities have to provide funds to allow poor children access to middle and high schools, to grant financial aid to parents, whose children are regarded qualified for the education on middle and high schools, until their education is ended.”
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