É constitucional a modulação de efeitos no controle de constitucionalidade

Embora ainda esteja pendende de decisão, nas ADIs 2154/DF e 2258/DF, a constitucionalidade do artigo 27 da Lei 9868/1999, o STF, além de já o ter aplicado a diversas situações (p.ex. ADIs n. 2501/MG, 2994/BA-ED, 3615/PB, 3660/MS, 3756-ED, 3819/MG), voltou recentemente a reconhecer a sua constitucionalidade por ocasião do julgamento da ADI 3462/DF. O argumento trazido pela relatora, Min. Cármen Lúcia, justificava a sua adoção na preponderância do princípio da segurança jurídica, sem desconsiderar a legalidade, ambos expressão do Estado de Direito.

Em outra oportunidade, o Min. Gilmar Mendes dissera: "evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n.° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança jurídica e excepcional interesse social – revestem-se de base constitucional. (...) o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), em virtude do confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade" (ADI 875/DF)

No controle difuso, embora já se tenha afirmado que a modulação se restringe à fiscalização abstrata (1a Turma, RE-AgR 395654/RJ; AI-AgR 428886/RJ; RE-AgR 430421/RJ; 2a Turma. AI-AgR 591803/SC, além de algumas decisões monocráticas a exemplo do AI 666455/RJ), mais acertadamente por não ser possível sua aplicação nos recursos perante as turmas, por faltar-lhes o quorum necessário de dois terço (2a Turma. AI-AgR-ED 417014/RJ), o STF tem reconhecido, em alguns casos, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (Pleno. RE 197917/SP; 2a Turma. RE-AgR 273074/RJ; 395902/RJ;AI-AgR 421.354/RJ).

Não cabe, entretanto, tal modulação no "juízo negativo de recepção de atos pré-constitucionais” por não se tratar, no entendimento do Tribunal, de controle de constitucionalidade, mas conflito de normas no tempo (Pleno RE 353657/PR; 2a Turma. AI-AgR 589281/RJ, RE 442683/RS).