Um tema dos mais polêmicos é saber se existem limites precisos entre as tarefas de legislação e as de jurisdição. Em geral, a questão é abordada do ponto de vista da jurisdição. Até que ponto pode ir o juiz no controle de constitucionalidade sem invadir os domínios constitucionais do legislador. O lado B não é menos problemático: até onde pode ir a lei, a pretexto de regular a Constituição e os interesses da vida, sem açambarcar os poderes judiciais.
Esse lado B apareceu, por exemplo, na discussão sobre a competência legislativa para declarar inconstitucional um ato normativo. A recusa foi peremptória: "Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário". (ADIMC 221/DF).
A convicção judicial criou perplexidade em vista da hesitação que marca o debate em torno do poder da Administração ou mais especificamente do Chefe do Executivo ou do Legislativo e mesmo do Judiciário para deixar de aplicar lei que considerem inconstitucional (A Constituição Reinventada, p. 516 et seq). Também falta avaliar com mais atenção a competência que é atribuída ao Congresso Nacional para zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes (art. 49, XI) e, mais especialmente, para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V).
No àmbito penal e penitenciário, outra vez as fronteiras entre legislação e jurisdição são exigidas: cabe ao legislador ou apenas ao juiz definir as penas para os crimes, inclusive o regime e progressão de seu cumprimento? Na fixação das penas, é reconhecido um espaço razoável de discrcionariedade legislativa, embora se admita, com alguma resistência, intervenção judicial para corrigir antinomias valorativas (fixação de penas mais graves para crimes de menor poder ofensivo). Há uma limitação legislativa, porém, que é inerente à progressão do regime e à possibilidade de conversão da pena.
No HC 82959/SP , o STF, revogando precedente anterior, reconheceu um direito fundamental à individualização da pena que impunha ao legislador um dever de realizar uma política criminal de ressocialização, não podendo vedar a progressão de regime prisional mesmo para aqueles crimes que a própria Constituição tratou de modo mais severo. O art. 5o, XLVI, da Constituição a dispor que "a lei regulará a individualização da pena", haveria de incluir implicitamente a garantia de progressão. Individualização congrega o regime e seu cumprimento.
No àmbito penal e penitenciário, outra vez as fronteiras entre legislação e jurisdição são exigidas: cabe ao legislador ou apenas ao juiz definir as penas para os crimes, inclusive o regime e progressão de seu cumprimento? Na fixação das penas, é reconhecido um espaço razoável de discrcionariedade legislativa, embora se admita, com alguma resistência, intervenção judicial para corrigir antinomias valorativas (fixação de penas mais graves para crimes de menor poder ofensivo). Há uma limitação legislativa, porém, que é inerente à progressão do regime e à possibilidade de conversão da pena.
No HC 82959/SP , o STF, revogando precedente anterior, reconheceu um direito fundamental à individualização da pena que impunha ao legislador um dever de realizar uma política criminal de ressocialização, não podendo vedar a progressão de regime prisional mesmo para aqueles crimes que a própria Constituição tratou de modo mais severo. O art. 5o, XLVI, da Constituição a dispor que "a lei regulará a individualização da pena", haveria de incluir implicitamente a garantia de progressão. Individualização congrega o regime e seu cumprimento.
No HC 97256/RS, discutia-se a constitucionalidade do § 4o, art. 33, e do art. 44, Lei 11343/2006, que veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
Os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurélio consideraram que o Congresso Nacional poderia impor sanções penais que entendesse necessárias à política criminal, deste que fossem observados os limites constitucionais e, claro, os interesses da toda a sociedade. Essas exigências teriam sido cumpridas pelo legislador.
Celso de Mello, formulando a tese vencedora, concluiu: “Vislumbro, nessa situação, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional.” Os dois dispositivos legais, a seu ver e para a maioria, conflitavam "materialmente com o texto da Constituição”.
Difícil saber quem limita quem.
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