Embrião, bem ou pessoa?

Veja o voto do Ministro Carlos Ayres: "O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’). E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição." (ADI 3510/DF).

Há hierarquia entre normas constitucionais?

O etendimento dominante na teoria e na jurisprudência do STF é de que não há hierarquia entre normas constitucionais nem haveria direitos fundamentais absolutos. Escreveu na ADPF 130, o Ministro Celso de Mello. "É certo que o direito de crítica não assume caráter absoluto, eis que inexistem, em nosso sistema constitucional, como reiteradamente proclamado por esta Suprema Corte (RTJ 173/805-810,807-808, v.g.), direitos e garantias revestidos de natureza absoluta".
A liberdade de expressão, por exemplo, tem fronteiras na intimidade e honra alheias. Se assim não fosse, disse Celso de Mello, "os atos de caluniar, de difamar, de injuriar e de fazer apologia de fatos criminosos, por exemplo, não seriam suscetíveis de qualquer reação ou punição, porque supostamente protegidos pela cláusula da liberdade de expressão".
Mas a argumentação constitucional, muitas vezes, revela algo bem diferente. Note-se, por exemplo, "a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, III, da CF/1988)": 1a Turma. HC 83358/SP. Na mesma ADPF 130/DF, ementou-se: "Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras".

O relator da Arguição, embora tenha afastado a existência de direitos absolutos, reconheceu expressamente a existência de hierarquia entre direitos: "Primeiro, [na Constituição], assegura-se o gozo dos sobredireitos (falemos assim) de personalidade, que são a manifestação do pensamento, a criação, a informação, etc., a que se acrescenta aquele de preservar o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício da profissão do informante, mais a liberdade de trabalho, ofício, ou profissão. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais sobre-situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana; ou seja, como exercer em plenitude o direito à manifestação do pensamento e de expressão em sentido geral (sobredireitos de personalidade, reitere-se a afirmativa), sem a possibilidade de contraditar, censurar, desagradar e até eventualmente chocar, vexar, denunciar terceiros? Pelo que o termo 'observado', referido pela Constituição no caput e no § 1º do art. 220, é de ser interpretado como proibição de se reduzir a coisa nenhuma dispositivos igualmente constitucionais, como os mencionados incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5º."
Disse mais que "por se tratar de superiores direitos que, se manifestados por órgão de imprensa ou como expressão de atividade jornalística, passam a receber sobretutela em destacado capítulo da nossa Lei Maior (Capítulo V do Título VIII). (...). Está-se primariamente a lidar, assim, com direitos constitucionais insuscetíveis de sofrer 'qualquer restrição (...)', seja qual for a “forma, processo ou veículo” de sua exteriorização. a Constituição brasileira se posiciona diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, cravar uma primazia ou precedência: a das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu (que ainda abarca todas as modalidades de criação e de acesso à informação, esta última em sua tríplice compostura, conforme reiteradamente explicitado). Liberdades que não podem arredar pé ou sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, compreensivo este das próprias emendas à Constituição, frise-se. Mais ainda, liberdades reforçadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de Imprensa. Isto de modo conciliado: I - contemporaneamente, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão; II - a posteriori, com o direito de resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros. Sem prejuízo do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, porém, em situação de rigor mais forte do que o prevalecente para os indivíduos em geral". Longa a transcrição, mas esclarecedora.
No mesmo voto em que parecia relativizar os direitos, o Ministro Celso de Mello votou: "Não deixo de reconhecer (...) que os valores que informam a ordem democrática, dando-lhe o indispensável suporte axiológico, revelam-se conflitantes com toda e qualquer pretensão estatal que vise a nulificar ou a coarctar a hegemonia essencial de que se revestem, em nosso sistema constitucional, as liberdades do pensamento." O legislador de concretização não é Estado? Haveria, como disse o Min. Carlos Ayres, uma interdição à lei? Como admitir a legislação penal e civil sobre o tema, expressamente, admitida por eles?

Um esforço sistemático de interpretação dos votos autoriza a dizer que, realmente, há relativização dos direitos. Mas, na linguagem do Tribunal, há excertos de predominância absoluta ou pelo menos relativa de uns sobre outros direitos. Sobre e subdireitos.

Direito fundamental ao nome (ou à identidade?)

"O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 27)". STF. 2a Turma. RE 248869/SP. Mas não impõe que o suposto pai se submeta a exame de sangue para exame genético em ação de investigação de paternidade (Pleno. HC 71373/RS; 1a. Turma. HC 76060/SC)

Deve-se sempre cumprir decisão judicial

Decisão judicial não se discute, cumpre-se. Certo? Nem sempre para o STF: "Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito." 2a Turma. HC 73454/RJ. Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22/4/1996.

A força alegórica do preâmbulo constitucional

Curioso o transplante pelo Brasil de alguns debates que ocorrem em outros países. Na França, durante quase duzentos anos, houve intensa discussão sobre o caráter normativo do preâmbulo das Constituições. Por uma peculiaridade: era lá que se encontrava a declaração de direitos.

O tema já foi debatido também aqui em livros e até um decisão do STF. Mas por outra razão: "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa." (ADI 2076/AC).

STF: Autodefesa e defesa técnica em processo penal

A defesa técnica é um direito irrenunciável e irrevogável. A Segunda Turma do STF indeferiu habeas corpus em que o paciente/impetrante alegava o cerceamento de defesa, requerendo a nulidade do processo em que foi condenado. Afirmava que tivera negado o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, violando o Pacto de São José da Costa Rica, que garante a qualquer pessoa a possibilidade de se defender diretamente.

A Turma considerou indispensável a defesa feita por advogado, salvo em situações excepcionalíssimas, como o caso do habeas corpus. A autodefesa se limitaria ao interrogatório e ao comparecimento aos demais atos instrutórios. Em síntese, não há assegurado, no Brasil, o direito de o réu de participar da defesa técnica.
(HC 102019/PB. Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Constitucionalismo Whig

Há três livros centrais para o entendimento da filosofia política dos Whigs: Patriarcha, Non Monarcha (1681) de James Tyrell, Discourses Concerning Government (1698) de Algernon Sidney e Two Treatises of Government (1690) de John Locke. As três obras criticam a teoria do direito divino dos reis, defendida por Robert Filmer (Patriarcha, or the Natural Power of Kings de 1680). A ideia central por elas defendida era a de um governo limitado pelo direito (rule of law), baseado numa evolução histórica das instituições, acelerada pela razão. O passado era uma etapa necessária para os acontecimentos futuros. Ou, de outro modo dito, a democracia liberal evoluíra com o tempo, graças a aprendizagem de cada geração.

Especialmente em leituras moderadas e radicais do pensamento whig, a igualdade no estado de natureza levara ao contrato social que, por sua vez, instituiu a regra da maioria. A regra da maioria fora o meio de promover a igualdade de direitos entre todos que aceitaram ser cidadãos. Para evitar que a regra levasse à tirania da maioria, imaginou-se a separação de poderes e os instrumentos constitucionais de freios e contrapesos. Havia, na verdade, três correntes Whigs, uma moderada, de Tyrell; Outra, mas à esquerda, de Sidney e Locke. A terceira era conservadora e tinha Burke (1729-1797) como grande expoente.

Inspirado em Samuel Pufendorf (1632-1694), Tyrell efatizava a supremacia do parlamento e o controle do poder político. Pufendorf, por sua vez, desenvolvera a noção grotiana de direitos naturais e a origem contratualista do Estado. O espaço para violência ou revolução era muito pequeno, pois, segundo Pufendorf, a resistência aos tiranos só se justificaria em situações extremas como último recurso da comunidade para restaurar as liberdades. Não havia, portanto, um direito natural à revolução (ou mais exatamente à resistência. Segundo Tyrell, o Rei-no-Parlamento era a forma ideal de governo limitado.

Locke e Sidney, “radicais”, defendiam o republicanismo e os direitos individuais. Sidney, baseado em Spinoza, era o defensor da soberania popular, dos direitos naturais e do poder da razão como instrumentos de progresso social. Locke não era um republicano tão radical quanto Sidney. A ênfase maior de Locke foi dada à concepção individualista das origens e da legitimidade do poder político, submetido, por isso, a um regime jurídico de contenção e equilíbrio. Assim como Sidney e contra Tyrell, Locke admitia mudanças significativas na sociedade política de tempos em tempos, sempre que o governo não mais conseguisse proteger os direitos naturais de propriedade. A soberania era do povo e não dos governantes.

O pensamento dos três, especialmente a versão moderada, foi seguida por Cato (pseudônimo de John Trenchard (1662-1723) e Thomas Gordon (1692-1750)) e Blackstone (1723-1780). Cato, um pouco mais lockeano, era o mais crítico ao constitucionalismo misto adotado pela Grã-Bretanha. Blackstone, entretanto, foi o grande defensor da supremacia do Parlamento. Foi, portanto, o momento pufendorfiano, trazido por Tyrell, que acabou por prevalecer durante o século XVIII. Não faltaram esforços dos “reformadores ingleses” como Joseph Priestley (1733-1804) e Richard Price (1723-1791) que procuraram mais em Locke e em Sidney os argumentos para sua crítica ao “constitucionalismo evolutivo” inglês.

O pensamento whig “radical” influenciou decisivamente os pensadores e revolucionários norte-americanos como James Otis (1702-1778), Thomas Jefferson (1743-1826)[2] e Thomas Paine (1737-1809). Os discursos em favor dos direitos naturais, da soberania popular e do direito de revolução contra a metrópole opressora eram as marcas desse legado.

Burke, com a sua crítica à razão abstrata e ao contratualismo, era o advogado da tese do continuísmo progressista. As instituições se desenvolveriam no sentido da prudência e da lei natural. Aliás, sua concepção da natural law era semelhante à de Cícero (106 aC- 43 aC) e Suarez (1548-1617) como bem notara Strauss (p. 295). Os direitos não seriam inatos, mas produto da história, direito que os ingleses conquistaram com seus percalços.

A influência de Burke se pode notar em Madison (1751-1836) e, de modo ainda mais forte, em Calhoun (1782-1850). Calhoun acreditava numa inclinação natural do homem para a sociedade e a política que redundaria numa "constituição política da sociedade", embora permanecesse ali o bellum omnium contra omnes, tipico do Estado de Natureza hobbesiano, agora traduzido na luta entre maiorias e minorias.

Mais?

WARD, Lee. The Politics of Liberty in England and Revolutionary America. Cambridge: Cambridge University Press, 2004
MAYER, David. The English Radical Whig Origins of American Constitutionalism, Washington University Law Quarterly, v. 70, 1992, p. 131-208
CURTIS, Michael Kent. Resurrecting the privileges or immunities clause and revising the slaughter-house cases without exhuming Lochner: Individual rights and the fourteenth amendment. Boston College Law Review, v. 38, n. 1, 1996, p. 1-106

BRADBURN, Douglas. Review of Ward, Lee, The Politics of Liberty in England and Revolutionary America. H-Atlantic, H-Net Reviews. May, 2005.

Prerrogativa de foro não se estende a suplente

É entendimento consolidado no STF que a diplomação do suplente não confere a ele o regime de imunidades parlamentares, salvo quando convocados legalmente para integrar a Câmara para a qual foram eleitos. HC 34.467/SE; Inqs 1.244/PR; 1.537/RR; 1.659/SP; 1.684/PR; 2.421 (AgR)/MS; 2.429 (AgR)/MS; 2.453 (AgR)/MS.

Criação, alteração e supressão de reserva ambiental

Três conclusões importantes sobre o direito constitucional ambiental podem ser extraídas do recente MS 25284/DF, julgado pelo STF.

1- Lei só para alteração ou supressão da reserva ambiental, bastando ato administrativo para criá-la: "A criação de reserva ambiental faz-se mediante ato administrativo, surgindo a lei como exigência formal para a alteração ou a supressão - artigo 225, inciso III, do Diploma Maior".

2 - Afastou-se a necessidade de dotação orçamentária prévia à criação da unidade: "A criação de reserva extrativista prescinde de previsão orçamentária visando satisfazer indenizações".

Por fim, não se admitiu que pudesse a mesma área servir como reserva extrativista e terra a ser utilizada para fins de reforma agrária: "Não coabitam o mesmo teto, sob o ângulo constitucional, reserva extrativista e reforma agrária".

Princípio da insignificância em matéria previdenciária

Interessante a decisão da Primeira Turma do STF, no HC 98021/SC, sobre o princípio da insignificância em matéria penal. Começa-se pela definição do princípio:

I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

A inaplicabilidade ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168A, CP) foi justificada pelo caráter solidário e transindividual do sistema de previdência social:

II – No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III – Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais.

IV – Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social.

Ministério Público: Legitimidade para ACP em matéria tributária transindividual

Em recente decisão, tomada no RE 576155/DF, o STF deu interpretação adequadora ao art. 1o, parágrafo único da Lei 7.347/1985, que veda ao Ministério Público o ajuizamento de ações civis públicas para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Admitiu-se a legitimidade ativa do MP sempre que as pretensões não disserem respeito a matérias tributárias individualizáveis ou de determinado contribuinte, mas objetivarem a defesa do interesse de todos os contribuintes ou daqueles residentes em determinada unidade da Federação, especialmente se visarem à integridade do erário e à higidez do processo de arrecadação tributária, o qual apresenta natureza manifestamente metaindividual.

Bibliografia sobre o Dwokin e seu debate com Hart

1. DWORKIN AND HART ON “THE LAW”: A POLANYIAN RECONSIDERATION. Ira H. Peak, Jr.

It is the purpose of this paper to propose and defend a potential resolution of a long-standing conundrum in the philosophy of law. The conundrum is posed by the conceptual impasse emerging from the debate between H.L.A. Hart and Ronald Dworkin over the nature of “the law.” The paper is developed in three sections. The first contextualizes the debate between these giants in the field of jurisprudence. The second section develops in some detail the positions of each thinker on this central issue in legal philosophy ? the “rules” approach of Hart and the “principles” approach of Dworkin. This section also sharpens these differences in terms of the broader issues which their debate poses for the larger field of philosophy of law. A third section proposes a Polanyian model for reconsidering this apparent impasse. The model develops an approach to decision-making in terms of “universal intent.” The paper’s conclusion seeks to establish that this model can be applied to the philosophy of law and effectively forge a compromise between the competing views of Hart and Dworkin.

2. MORAL LEGISLATION AND DEMOCRACY: THE DEVLIN-HAR-DWORKIN. DEBATE REVISITED. Geoffrey Allan Plauché

In the latter half of the last century, the prominent legal theorists Lord Patrick Devlin, Ronald Dworkin, and H.L.A. Hart engaged in a debate over the issue of moral legislation and democracy. Lord Devlin argued for the right of society, through democratic institutions, to protect and preserve its moral traditions. Dworkin and Hart each effectively criticized Devlin's arguments in their own way, but it will be argued that even Dworkin and Hart do not completely close the door to moral legislation. More importantly, it will be argued that Devlin's argument for the right of society to enact moral legislation fails on its own grounds. Political and economic theory and history inform us that granting the power of moral legislation to the State, even a democratic one, actually has the opposite effect Devlin expects. Rather than preserve existing moral institutions, the power of the State tends inevitably to be commandeered by (coalitions of) vocal minorities who favor alternative institutions, giving them a disproportionate influence over legislation and the vast coercive power of the State compared to that of the silent majority. This leads to significantly faster change in traditional institutions than
would result from moral suasion and laissez-faire social evolution. It will also be argued that Devlin's rights-based argument suffers from two logical fallacies: composition and misplaced concreteness. Finally, a distinction will be made between vices and crimes, and it will be argued that only the latter should legally justify the use of force.

3.SCHAUER ON HART. William Twining.

Nicola Lacey’s A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the No-ble Dream1 has attracted a great deal of attention, some controversy, and, deservedly, much acclaim. For me, reading this superb book was a painful experience. It tells a sad, at times tragic, story of a brilliant and attractive person who never fully enjoyed the respect and success that he earned. Indeed, it is a story of a conflicted individual who struggled with deep ambivalences about his Jewishness, his sexuality, his marriage, and his political commitments.2 Herbert Hart was also tormented by self-doubt. Such doubts and ambivalences affected his professional life. It is mainly for this reason that this intimate biogra-phy sheds light on his work as a jurist.

4.BEYOND THE HART/DWORKIN DEBATE: THE METHODOLOGY PROBLEM IN JURISPRUDENCE. Brian Leiter

For three decades now, much of the Anglo-American legal philosophy curriculum has been organized around something called the Hart/Dworkin debate, a debate whose starting point is Ronald Dworkin's 1967 critique of the seminal work of Anglophone jurisprudence in the twentieth-century, H.L.A. Hart's 1961 book, The Concept of Law. This essay reviews the Hart/Dworkin debate and argues that it no longer deserves to play the same organizing role in the jurisprudential curriculum of the twenty-first century that it played at the close of the twentieth: on the particulars of the Hart/Dworkin debate, Hart has emerged the clear victor, so much so that even the heuristic value of the Dworkinian criticisms of Hart are now in doubt. (Dworkin's quite recent polemic against legal positivism in the 2002 Harvard Law Review is also addressed briefly.) The significant philosophical challenges that face legal positivists are now different, often in kind, from the ones Dworkin made famous. These, I shall argue, fall into two broad categories: first, the correct account of the content of the rule of recognition and its relationship to the possibility of law's authority (the Hart/Raz debate); and second, the proper methodology of jurisprudence, a debate which aligns defenders of descriptive conceptual jurisprudence (like Hart and Raz) against two sets of opponents: natural lawyers like Finnis, Perry and Stavropoulos who challenge whether jurisprudence can be descriptive; and philosophical naturalists, like the present author, who question whether conceptual analysis is a fruitful philosophical method in jurisprudence (or elsewhere).

5. HOW TO CRITICIZE RONALD DWORKIN'S THEORY OF LAW. Stephen Guest

Two recent excellent volumes show both the strengths and weaknesses of contemporary and serious Dworkin scholarship.1 Mostly the articles are new although Susan Hurley’s paper in the Hershowitz volume was first published in 1990. As to be expected with work on Dworkin the division between political and legal theory is not distinct because - as is wellknown - he integrates moral problems of politics both into the choice of legal theory and legal argument itself. But some issues may be separated and since there are excellent essays on both equality of resources and the relevance of ‘intrinsic’ values, I’ve separated my discussion into the two heads of ‘legal theory’ and ‘political theory’. Work on his political theory is not as advanced as it is on his legal theory and so I have largely directed my attention to the latter. I conclude that the most profitable work with Dworkin’s legal theory
lies in exploring the idea of the ‘interpretive concept’ and its connection with moral ideals, and in assessing the moral weight of integrity, particularly against the ideals of justice and fairness. Almost all the essays on legal theory show awareness of difficulties concerning these two issues although no one takes on interpretivism directly (it is brilliantly described by Arthur Ripstein, along with the rest of Dworkin’s methodology, in the introduction to his volume). However, Stephen Perry and Dale Smith in the Hershowitz volume and Sanford Levinson in the Ripstein volume push the boundaries some way with integrity.

6. DWORKIN V. THE PHILOSOPHERS: A REVIEW ESSAY ON JUSTICE IN ROBES.
Michael Steven Green.

In this review essay, Professor Michael Steven Green argues that Dworkin’s reputation among his fellow philosophers has needlessly suffered because of his refusal to back down from his “semantic sting” argument against H. L. A. Hart. Philosophers of law have uniformly rejected the semantic sting argument as a fallacy. Nevertheless Dworkin reaffirms the argument in Justice in Robes, his most recent collection of essays, and devotes much of the book to stubbornly, and unsuccessfully, defending it. This is a pity, because the failure of the semantic sting argument in no way undermines Dworkin’s other arguments against Hart.