Aluna: Eneida Bastos Paes
RESUMO do texto: Vergotini, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004, p. 1 et seq (introducción)
a comparação e as instituições políticas no campo do direito constitucional
com a multiplicação dos ordenamentos jurídicos estatais, a independência política e o rechaço às condições externas, ou seja a auto-suficiência, não se elimina a existência de conexões com ordenamentos externos.
A consciência da existência de ordenamentos diferentes daquele que se toma como referencia e sua consideração com fins diversos leva ao contraste entre ordenamentos ou entre instituições pertencentes a vários ordenamentos. Desses “contrastes” surgem coincidências e semelhança – desse resultado é feita a comparação jurídica. No direito constitucional, embora o comparador tenha que se dirigir à identificação e exame da disciplina jurídica das instituições, o conhecimento das instituições políticas tem uma importância especial.
A ciência da comparação enfrenta uma série de problemas que podem ser resumidos na seguintes questões:
Para que se compara? – problema da função
O que se compara? – problema do objeto
Como comparar ?– problema do método
A falta de método comparativo, ou de utilização de método, levou a uma visão eurocêntrica pois os estudiosos limitavam-se a comparar ordenamentos pertencentes a uma área político-institucional substancialmente homogênea. Mas o pós-guerra e a independência das ex-colônias mudou essa realidade.
O texto pretende, então, reordenar conceitos e oferece uma orientação sistemática do estudo comparado do direito constitucional examinando: sua função, seu objeto e sua metodologia.
Função da comparação no direito constitucional
Assim como a comparação e direito privado, a função primaria da comparação é o conhecimento e sua função secundaria e a utilização dos resultados obtidos por meio da comparação para conseguir diversos objetivos.
função primaria do conhecimento – a comparação do dirito constitucional como ciência. O estudo da analogias e das “constantes” históricas têm conduzido à definição de um modelo dotado de elementos identificadores bem precisos (governo representativo, eleições livres, controle políticos do parlamento sobre o governo, a distinção entre funções parlamentares e governamentais). Outro ponto fundamental da comparação é o estudo do direito internacional, a ciência não deve se limitar ao estudo de um só ordenamento estatal “nenhuma analise que se limite aos fenômenos surgidos dentro das fronteiras nacional merecer o nome de ciência”; Apesar disso, ainda se discute se a comparação é um método ou uma ciência – Vergottini afirma que é ciência.
função de comprovação dos conhecimentos. É um elemento de controle para constatar quanto resulta de outros métodos de investigação entrando no marco mais amplo das possibilidades que dispõe o interprete dos ordenamentos constitucionais. Em seu conjunto, o conhecimento comparado oferecerá um marco de referencia para a analise realizada sobre o instituto investigado dentro do ordenamento nacional, na medida em que clarifica conceitos essenciais da forma de governo de outros ordenamentos. Além disso, permitirá uma reflexão profunda sobre a exatidão dos elementos reunidos mediante uma análise empírica. O autor define o método comparado como um instrumento através do qual se convalidam os resultados das investigações conduzidas no âmbito de outros métodos.
Função de compreensão de institutos do ordenamento. Nesse caso o recurso da comparação pode facilitar – mediante confrontação com as normas e a práxis aplicadas por outros ordenamentos – a comparação de institutos próprios do ordenamento que se toma como referencia.
Função de auxilio para a interpretação. A comparação jurídica é um dos métodos aos quais recorrem os tribunais constitucionais na interpretação das disposições relativas aos direitos fundamentais, assim como aos métodos literal, sistemático, histórico e teleológico (com origem em Savigny). Häberle colocou como o quinto método comparativo de interpretação, como uma etapa necessária para a exegese das disposições constitucionais relativas aos direitos. Nas cortes internacionais, por exemplo, a partir da sentença Nold a Corte de Justiça das Comunidades Europeias reconheceu que não pode se afastar dos princípios constitucionais “comuns aos Estados membros”.
Função de auxilio para a preparação de textos normativos. Na elaboração dos textos constitucionais escritos sempre se tem recorrido a uma forma mais ou menos sistemática de comparação. De fatos, nos textos constitucionais e legislativos se pode observar as vezes verdadeiras reproduções de institutos consagrados em outros ordenamentos – a propósito disso se fala de “recepción” e de “transplante”. A adoção de algumas instituições de constituições estrangeiras no ordenamento pátrio com verdadeiros “modelos de referencia” pode ter razões de imposição de poder, de prestígio ou um misto de imposição e prestígio. Não é correto afirmar, contudo, que a comparação é sinônimo de “transplante” de normas, pelo contrário, é correto afirmar que “a comparação tende a suscitar propostas ou a comprovar aquelas que tenham sido amadurecidas no ordenamento em questão, e que mas do que os textos considerados em si mesmos, interessam ao legislador nacional as ideias que estão por trás das formulações normativas ou as soluções oferecidas aos problemas que são vividos no país”. Outro ponto anotado pelo autor é que dificilmente se produz a comparação naqueles setores onde emerge prioritariamente o caráter nacionalista dos interesses regulados ou onde existem instituições nacionais solidamente enraizadas.
Função de auxilio à harmonização e unificação normativas. Nos processo de formação de novos Estados e nos de colaboração política entre Estados, falar de harmonização significa convencionalmente referir-se a um processo coordenado de homogenização dos direitos estatais que conservam sua própria individualidade ainda que revestidos de características comuns. Diferentemente, falar de unificação significa pensar em um processo de uniformização de ordenamentos de maneira que a homogeneidade seja a maior possível.
3. Objeto da comparação no Direito Constitucional.
Os ordenamento estatais e suas instituições são o objeto de comparação no direito constitucional, embora seja necessário advertir que a comparação pode interessar a ordenamentos públicos internos, a ordenamentos estatais e aos ordenamentos das organizações internacionais.
3.1. Comparação interna e externa de um ordenamento estatal. O recurso da comparação interna se aplica quando quer se comparar ordenamentos internos paralelos sobre o mesmo assunto nos diferentes níveis da federação ou no mesmo nível em diferentes regiões., por exemplo. A comparação externa, no âmbito do direito comparado, é sempre feita entre ordenamentos estatais diferentes e, portanto, se orienta par o exterior de um determinado ordenamento estatal – mas, adverte o autor que pode haver comparação com ordenamentos de entidades jurídicas que não sejam Estados, ou com ordenamentos supranacionais, aqueles de organizações internacionais ou alguns ordenamentos religiosos.
3.2. Direito estrangeiro e direito comparado. O estudo do direito estrangeiro de realizar-se com a maior precisão possível para ser útil ao exame comparativo. Deve obter-se um conhecimento geral da história constitucional , do sistema de fontes e da aplicação real da norma constitucional, familiarizar-se com a terminologia jurídica, desconfiando de aparentes afinidade com a própria terminologia do ordenamento pátrio, pois, constantemente, termos homólogos encobrem realidades jurídicas diferentes. Deve-se ter cuidado para não confundir estudos sobre ordenamentos ou institutos estrangeiros com estudos de direito comparado.
3.3. Macrocomparação e microcomparação. A comparação pode referir-se a ordenamentos contemplados em seu conjunto – macrocomparação, ou a setores ou institutos concretos – microcomparação.
O direito positivo como objeto de comparação.
O direito que constitui o objeto de uma possível comparação é o direito positivo efetivamente vigente nos ordenamentos afetados pelo estudo. O exame de normas que não estão em vigor é objeto de estudos históricos. A divergência potencial ou efetivamente produzida, entre os textos normativos e o direito que se aplica na prática às relações sociais reveste particular importância no direito constitucional, já que nisso a a influencia da política condiciona evidentemente a aplicação dos textos normativos. Nesse ponto o autor cita Mirkine-Guetzevitch - !los estudios de derecho constitucional comparado nos ponem de manifiesto la relatividad de los textos, de las fórmulas, de los dogmas. No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y las ideas, los partidos y los principios, las místicas y los slognas, los usos y las tradiciones, los factores deteminantes de um regimen (…) el examen de la praxis constitucional se convierte en el objetivo principal del derecho constitucional comparado”.
A possibilidade de comparar como pressuposto da comparação jurídica.
A possibilidade de comparar ordenamentos ou institutos que pertencem a ordenamentos distintos se vincula à busca da homogeneidade. Mas é preciso observar a respeito que o conceito de homogeneidade de que se fala a propósito das relações entre ordenamentos é diferente daquele que se refere às relações entre institutos.
Homogeneidade e possibilidade de comparação dos ordenamentos. Homogeneidade pressupõe que os ordenamentos comparados pertençam a uma mesma “forma de Estado”. Considerando, contudo, a maleabilidade dos conceitos de forma de estado, ou a necessidade de se comparar ordenamentos distintos mas com marcos históricos ou políticos semelhantes, a comparação que se produz entre ordenamentos enquadrados em formas de Estado distintas obriga a “aprofundar-se nos aspectos substanciais dos ordenamentos constitucionais examinados e a desconfiar dos resultados de simples semelhanças formais que, à primeira vista, pode levar a conclusões precipitadas, que mais tarde se revelaram inexatas e desviantes”. O crescimento de relações internacionais especialmente no campo mercantil e econômico obrigou os juristas a rever essa exclusão categórica sobre a impossibilidade de comparação de ordenamentos heterogêneos. Assim, conclui o autor que a “macrocomparação que se realiza entre ordenamentos estatais pertencentes a formas distintas de Estão é cientificamente legítima contanto que seja de funcional para os objetivos da pesquisa”.
Homogeneidade e possibilidade de comparação dos ordenamentos. Homogeneidade pressupõe que os ordenamentos comparados pertençam a uma mesma “forma de Estado”.
O Modelo de referencia no juízo comparativo (tertium comparationis).
Na prática acontece com frequência que quem faz a comparação, sobretudo quando se estuda institutos nacionais com o modelo abstrato, os termos da comparação se reduzem a dois : comparatum (ordenamento nacional) e comparandum (p.ex. outros ordenamentos). Pode haver casos, contudo, em que é necessário estabelecer um modelo de referencia quando o instituto não está regulado no direito positivo, existe apenas a nível de proposta normativa ou estudo doutrinário. Nesse momento o autor cita Rabel, Zweigert e Knapp “os diferentes sistemas legais só podem se comparados se resolvem o mesmo problema efetivo, ou seja, se respondem à mesma necessidade jurídica. Em outras palavras, as instituições de sistemas legais diferentes podem ser razoavelmente comparadas se perseguem o mesmo fim, se cumprem a mesma função, a função é o ponto de partida e a base de toda comparação jurídica. É o tertium comparationis, durante tanto tempo objeto de discussões fúteis entre os comparatistas”. Já Rozmaryn, adverte o autor, observava que a comparação deveria realizar-se tento em conta ambos critérios: estrutural e funcional. Objeto de comparação seriam, portanto, as estruturas jurídicas, mas as instituições que as integram haveriam de ser examinadas à luz da função que comprem.
Classificação e comparação.
Embora a classificação no campo do direito comparado não possa conduzir a resultados dotados de rigor semelhante ao alcançado por estudiosos das ciências naturais, é preciso esforçar-se para alcançar uma classificação, mesmo que não seja fechada. Nesse sentido, o autor propõe alguns critérios.
Classificação e teoria das forma de Estado. Critérios para elaborar uma tipologia. Segundo o autor as forma se governo e de Estado são o esquema mais idôneo para agrupar uma análise comparada. Sugere o autor que se divida em instituições específicas do liberalismo, do socialismo, estados alheios às inspirações antecedentes e os tipos autoritários e recém independentes. Já a tipologia das formas organizadas do poder político tem sido elaboradas mediante o método dedutivo e comparativo, partindo do estudo das formas históricas do poder para extrair os elementos recorrentes que permitam fixar os tipos que, por sua vez, se usarão para ordenar as experiências dos diversos ordenamentos examinados. Os critérios que se consideram idôneos são os critérios relativos a: titularidade do poder, modalidades de exercício do poder, e finalidades do exercício do poder (pag. 43). Lembra o autor que a ideia de Kelsen também é útil pois contas entre as características essenciais dos ordenamentos jurídicos a ideia de liberdade política ou a sua negação como o traço distintivo das constituições de uma democracia ou de uma autocracia.
outras tipologias selecionadas: Estado de liberal, Estado socialista, regimes autoritários. Também existem tentativas de agrupar os ordenamentos em famílias distintas – veja pag. 48.
8. Conclusões – pag 50 e ss
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