Direito à intimidade e internet

Uma interessante entrevista com Nicolas Poirier, especialista em direito na internet, revela as dificuldades de compatibilizar a intimidade e a divulgação de dados pessoais em sites da internet, especialmente aqueles de relacionamento. Podem ser usados como prova? Podem, amanhã, ser usados contra a pessoa que os disponibilizou, mesmo sem o seu consentimento? Há um direito ao esquecimento?

Le cas de cette utilisatrice de Facebook a secoué le web: en arrêt maladie pour dépression sévère, son assurance a suspendu ses indemnités au motif que son profil Facebook la montrait souriante, en vacances, etc. Ces questions évoquent aussi le pouvoir des entreprises privées dans la manipulation des données personnelles disponibles sur le web. Dans le temps, on peut également raccrocher ce thème à celui du droit à l’oubli. Nicolas Poirier, Responsable Juridique JFG Networks / Overblog a accepté de répondre à nos questions dans cette interview.

Des juristes comme Me Alain Bensoussan estiment que Facebook n’est pas un espace privé, qu’en dites-vous ?

La destination de Facebook est par nature d'être un espace public. Cependant, les limitations techniques prévues par le service permettent de le rendre strictement privé si on le souhaite. Pour information, la jurisprudence considère qu'un employeur qui accéderait à un dossier clairement revendiqué privé sur l'ordinateur de son employé, quand bien même l'ordinateur appartiendrait à l'entreprise, serait dans l'illégalité, et un licenciement motivé sur cette intrusion dans un dossier privé serait abusif.Certes, si un de ces amis travaille pour le Fisc, la Caf, les Assedics ou la gendarmerie, il peut utiliser les informations que vous publiez pour vous trahir, si ces informations concernent ses fonctions. Autrement dit, si un agent de la Caf se crée un profil bidon pour devenir votre ami sur Facebook et ainsi récolter des infos sur vous, sa décision sera dépourvue de fondement légal.

Quelles sont les conditions pour qu’une information publiée sur un profil Facebook serve de preuve ?

En premier lieu, pour être valide, tout constat fait sur internet et qui vous est opposé doit avoir été fait par un huissier : pas de constat d'huissier ? Foncez supprimer l'élément litigieux, et vous gagnerez toute procédure qui suivrait.Ensuite, une information publiée par vous, si elle l'a été sur un profil privé et indiqué comme tel, EST une information privée, c'est ce que dit la jurisprudence.Enfin, et contrairement aux affirmations de Me Bensoussan, avocat spécialisé en droit de l’Internet, il existe bien de la jurisprudence en la matière, notamment une décision d'un tribunal correctionnel ayant relaxé un motard qui avait filmé sur Youtube ses exploits de vitesse, considérant la vidéo comme insuffisante pour prouver quoique se soit (voir cette actualité)
Vous êtes juriste pour JFG Networks, l’éditeur d'Overblog.com, comment gérez-vous au quotidien ces questions de vie privée sur ces milliers de pages où quantité de données sensibles (photos personnelles, etc.) sont disponibles ?

D'abord, et contrairement aux idées reçues, nous ne recevons pas des milliers de demandes par jour relatives à la protection de la vie privée ! Au plus, nous en recevons une vingtaine par semaine, dont toutes ne sont pas justifiées. Paradoxalement, c'est le fait que les médias se penchent soudainement sur la question qui entraîne une augmentation - temporaire - du nombre de notifications relatives à la vie privée. En ce qui me concerne pour Overblog, environ 80% des demandes relatives à la vie privée sont justifiées et entraînent un retrait immédiat du contenu notifié. Pour les 20% restant, il s'agit de demandes malintentionnées ou injustifiées : j'ai ainsi reçu une fois une notification de l'ex-concubine d'une personne demandant le retrait des photos de cette personne avec sa nouvelle concubine ... Quoiqu'il en soit, chaque demande est traitée au cas par cas, et j'essaye de faire en sorte que ce soit en un temps record. Au plus, cela prend rarement plus de 48h pour qu'une demande ait reçu une réponse, positive ou négative.

La LCEN ne vous demande pourtant pas d’être juge des atteintes à la vie privée. Comment trancher le dilemme ?

La LCEN demande d'intervenir sur le contenu « manifestement illicite ». En ce qui me concerne, lorsqu'une personne me notifie qu'elle a constaté sur un blog des photos d'elle privées, encadrées de commentaires injurieux, je me doute que cette personne n'a certainement pas donné son accord pour une telle diffusion, qui plus est dans ce contexte, et j'assimile cette atteinte à la vie privée à du manifestement illicite. En insérant cette définition de « manifestement illicite », la LCEN fait de facto des responsables juridiques des plates-formes d'hébergement des « juges des atteintes à la vie privée », mais je pense que tout le monde comprendra que c'est d'abord à chaque fois du cas par cas, et que c'est surtout dans l'intérêt des personnes visées par l'atteinte que d'avoir un interlocuteur chez l'hébergeur, plutôt que d'avoir à aller devant le juge...

Finalement, ces questions sont en filiation directe avec le fameux droit à l’oubli, dont on entend aujourd’hui beaucoup parler. Que vous inspire ce concept ? Pensez-vous qu’il faille l’ériger en droit constitutionnel, comme le préconise Alex Türk ?

Je demande à tous d'être extrêmement prudents sur cette fameuse notion de « droit à l'oubli ». D'abord, les hébergeurs interviennent normalement immédiatement pour toute notification de contenu manifestement illicite : si une photo de vous se trouve sur un site, un blog sans votre autorisation, le droit à l'image vous autorise à en demander le retrait (attention aux cas particuliers, notamment les photos de groupe). Je m'étonne donc que l'hypothèse de la demande de retrait de photos « compromettantes » soit le principal argument ressorti le plus régulièrement pour justifier la création de ce fameux droit à l'oubli, notamment par le président de la CNILl Alex Türk : pour moi, le droit à l'image se suffit déjà amplement. Par ailleurs, j'appelle à la vigilance de chacun : je me doute que le législateur agit avec les meilleures intentions du monde lorsqu'il souhaite instaurer un droit à l'oubli, mais pour moi, il est évident que ce droit à l'oubli pourrait aussi et surtout malheureusement servir à un politique, qui aurait au cours de son mandat fait des déclarations maladroites ou mensongères, de se refaire une « virginité » sur le réseau à l'approche d'échéances électorales, au détriment de la nécessaire information des électeurs. Au regard de ce risque-là, et parce que je trouve que globalement, un internaute dispose déjà aujourd'hui de l'arsenal juridique nécessaire pour faire retirer des éléments propres à sa vie privée, alors je suis plutôt contre la création d'un « droit à l'oubli ».

Direito constitucional e soberania

Aluno: Gustavo de Souza Abreu

Este texto é continuação do ensaio sob título A influência das constituições no debate “cooperação e conflito” do sistema internacional – que pretende incorporar as idéias contemporâneas acerca do Direito Constitucional Comparado a um trabalho mais amplo que se inscreve sob o título provisório de A construção de regras do direito como fator de distensão das relações internacionais.
A essência do termo soberania do Estado Moderno, em sua dimensão externa – a de não reconhecer autoridade que lhe imponha vontade não consentida – talvez seja um construto político que tenha contribuído para gerar em alguns momentos históricos um mundo conflitivo.
Convém inicialmente questionar: a soberania é de fato uma condição sine qua non para a existência do Estado? Jellinek (citado por ARIOSI) afirma que a soberania não é um elemento essencial do Estado. Para ilustrar sua hipótese, Jellinek utiliza o período medieval como exemplo considerando-se que os feudos eram unidades estatais, pois possuíam os elementos essenciais (território, população e governo), mas não eram entes soberanos. (JELLINEK, George. Teoria General Del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatroz, s/data, pp. 356-366). Já no pensamento de Karl Marx, a concepção de Estado soberano, como a conhecemos, não significa necessariamente o melhor arranjo do sistema internacional; é apenas uma forma de concebê-lo.
Credita-se ao jurista francês Jean Bodin (1530-1596) – considerado por muitos o pai da Ciência Política – o mérito de ter formulado pela primeira vez uma teoria sobre soberania, a partir de sua obra Os Seis Livros da República. É bem verdade que seu objetivo era destacar a necessidade de uma concepção da soberania do poder real, em um mundo concebido sob uma ótica hobbesiana do “homem como lobo do homem” em um alegórico estado da natureza. De todo modo constitui uma referência histórica importante como contraponto de um mundo diverso dos dias atuais.
Como resultado das revoluções burguesas da primeira metade do século XIX, surgiram as teorias democráticas e com elas a expressão soberania popular, principalmente após a publicação da obra O Contrato Social (1762, Rousseau). O contrato social, na visão de Rousseau, é um acordo entre indivíduos para se criar uma sociedade, e só então um Estado. O contrato é, pois, um pacto de associação, não de submissão. Nessa linha de argumentação, a soberania popular tem como fundamento a igualdade política dos cidadãos e o sufrágio universal, sendo o titular da soberania o próprio povo, que a exerce por intermédio de seus direitos políticos. Esse conceito evoluiu para a idéia de soberania nacional, na qual a titularidade é deslocada para a nação, que representa o povo organizado numa ordem instituída como um complexo indivisível. Pode-se dizer que, o que diferencia a idéia de soberania popular, defendida por Rousseau, da idéia de soberania nacional, é a participação política, pois, a primeira reconhece a todos os cidadãos direitos políticos, e a segunda limita a participação àqueles investidos pela nação na escolha dos governantes.
O conceito de soberania nacional foi adotado após a Revolução Francesa, sendo a concepção geral que predomina até os dias atuais nos Estados que se organizam como democracias constitucionais. Nessa nova formulação do conceito de soberania, a maior parte dos estudiosos a classificam como una, indivisível, imprescritível e inalienável.
É importante destacar as constituições como suporte máximo dos modernos Estados democráticos de direito, podendo ser a elas creditadas a vitória do jus positivismo reinante nos séculos XIX e XX, alterando substancialmente as relações de poder com as monarquias.
Apesar de o poder constituinte, por definição, ser livre de vínculos jurídicos, pode existir limites objetivos a essa liberdade. Como assinala VERGONTINI (2004, p. 138), esses limites se relacionam a exigência de se respeitar os princípios transcendentes do direito natural e aos princípios inerentes à concepção mesma do Estado que se quer adotar, como o predomínio da soberania do Estado central sobre os estados membros caso se queira emprestar o formato de Constituição federal.

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As fundações e ciclos constitucionais

Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluna: Alessandra de Andrade Serrazes

Ao iniciar um trabalho sobre ciclos constitucionais, não nos poderemos furtar de falar, ainda que sem muita profundidade, sobre o que significa o termo “Constitucional”. Este, em sentido lato, é entendido como que representando um sistema baseado em um documento elaborado por uma reunião de homens reunida exatamente para fazê-lo. O termo foi muito útil para fazer uma separação entre a monarquia absoluta e a monarquia parlamentar, como, por exemplo, seria a forma de governo instaurada depois da Revolução Gloriosa de 1688, na Inglaterra.
É muito comum a confusão entre o termo Constitucionalismo e os diferentes meios para se atingir o ideal de Constituição, confundindo-se Constitucionalismo com a divisão de Poderes, sendo que o termo Constitucionalismo engloba em seu estudo todos esses meios na busca do modelo constitucional mais próximo do ideal.
Muito dessa crença está estreitamente vinculado a concepção política de Constituição oferecida no Constitucionalismo clássico.

Leia na íntegra.

Ver quadro comparativo.

Interpretação conforme a Constituição

Prof. José Adércio Leite Sampaio

Aluna: Daiane Nogueira de Lira

A necessidade de uma análise histórico-comparativa dos elementos que propiciaram a moderna concepção do direito público subjetivo à educação
A interpretação liberal clássica afirma que os direitos fundamentais são direitos destinados a assegurar a liberdade dos indivíduos frente à atuação estatal. É nesse sentido que se considera serem direitos de defesa e, portanto, direitos a ações negativas do Estado1.
A dogmática atual dos direitos fundamentais tem como uma de suas questões principais e mais discutidas a referente a saber se, e em que medida, tais direitos correspondem também a normas que conferem direitos a ações positivas (prestações estatais)2.
A problemática se torna mais evidente no âmbito dos direitos sociais, típicos direitos a prestações3. Utilizando expressão de Andreas Krell, esses configurariam direitos "através" do Estado e não "contra" ele, na medida em que dependentes de uma prestação material a ser concedida pelo Estado4.

1 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 419.
2 Ibidem, p. 420.
3 Ibidem, p. 428.
4 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002, p. 19.

Leia na íntegra.

O direito público subjetivo à educação no direito comparado

Prof: José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Thiago de Oliveira Gonçalves

O estudo pretende avaliar a possibilidade de uma análise comparativa do denominado “direito público subjetivo à educação”, mediante a visualização dos elementos históricos que propiciaram o desenvolvimento do conceito e a decomposição dos posicionamentos a respeito de temas chaves que permitem a construção da concepção acerca dos direitos fundamentais nos diferentes países

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A estabilidade dos arranjos institucionais norte-americanos.

Prof. Dr. José Adércio Leite Sampaio

Aluno: Bruno Rangel Avelino da Silva

Os arranjos institucionais norte-americanos, criados em torno da separação dos poderes tiveram por objetivo o travamento do sistema com vistas a proteção da liberdade e da propriedade privada. Isso porque, sendo Estado liberal, a atuação mínima preservaria os cidadãos contra as investidas do Estado.

Contudo, é de se reconhecer que tais arranjos foram preservados ao longo do tempo, ainda que se trate de sistema que favorece o status quo, tão atacado em outros países que adotaram arranjos semelhantes. Verifica-se que em outros países, como o Brasil, estes arranjos são criticados em razão da necessidade gritante de atuação positiva do Estado, demandando grande produção legislativa.

Assim, é importante pesquisar sobre as razões que favoreceram a ausência de reformas substânciais no sistema institucional norte-americano.

Note-se que a questão norte-americana pode ser constatada em três níveis sucessivos, quais sejam: (i) é o único estado ocidental democrático em que suas instituições presidencialistas subsistem intactas; (ii) é o único estado ocidental democrático em que não há um partido socialista ou trabalhista válido, representado no seio das instituições e – mais ainda – onde os partidos políticos não são verdadeiramente partidos, mas “máquinas eleitorais”, principalmente para eleição da presidência; (iii) é uma das raras sociedades no ocidente industrializado em que a clivagem de classes apresenta um grau muito baixo de consciência e onde prevalece um consenso social em torno da ordem econômica capitalista.

Diferentemente do ocorrido no restante dos Estados ocidentais a introdução do sufrágio universal e as pressões para o intervencionismo Estatal não abalaram as linhas fundamentais dos arranjos presidencialistas.

Maurice Duverger questionava “por que o sufrágio universal e o ingresso das massas na vida política dos Estados Unidos não provocaram o nascimento de um partido de esquerda, de estrutura moderna? Ou por que os Estados Unidos é o único, entre os países industriais avançados, no qual nunca se desenvolveu um movimento socialista verdadeiramente baseado nas massas?

A resposta a essa indagação passa pela terceira constatação: nos Estados Unidos, há um consenso social e político acerca da ordem capitalista.

É importante ressaltar que nos Estados Unidos não era o sufrágio que sustentava o consenso que legitimava e legitima o regime fundado em 1787. O regime norte-americano refletia um espírito comum na sociedade. Muitos observadores estrangeiros observavam a apatia quase universal dos americanos pelo socialismo.

Tocqueville afirmava que “nenhum outro país do mundo é o amor pela propriedade tão profundo ou mais consciente que nos Estados Unidos e nenhum outro lugar a maioria demonstra menor inclinação relativamente às doutrinas que de alguma forma ameaçam os modos como a propriedade é usufruída.” Tocqueville afirmava que trata-se de uma característica peculiar de uma sociedade onde a maioria dos seus membros possui propriedade.

Ademais, a existência de terras livres provocava uma corrida especulativa que desviava os trabalhadores da luta de classes e da formação de um partido trabalhista. Assim o país nunca conheceu um proletariado permanente e hereditário.

Engels acreditava no surgimento de um forte movimento socialista quando o trabalho assalariado se estendesse a um maior número de seguimentos. Ocorre até hoje o socialismo não foi concebido nos Estados Unidos.

Fatores econômico-sociais (leia a íntegra)

Constitucionalismo e ciclos constitucionais

Professor: Dr. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Arthur Maciel Motta

No estudo do Direito Constitucional Comparado, é fundamental analisar as origens e os ciclos constitucionais, uma vez que, refletindo sobre as fases sucessivas de sua evolução, pode-se chegar, com esse estudo, “aos princípios gerais do constitucionalismo”. Esse constitucionalismo – em sua forma moderna, como se tem hoje – surgiu no século XVIII, com a eclosão das revoluções americana e francesa, que impuseram novos conceitos e práticas constitucionais, na medida em que estabeleceram princípios de soberania popular, de separação de poderes, de direitos humanos, de governo representativo e de primazia da Constituição. Decorridos duzentos anos, “todos os países do mundo, com exceção do Reino Unido, Nova Zelândia e Israel, exibem uma constituição escrita própria, fundada nos princípios do constitucionalismo moderno”. Ora, se na prática todos os países seguem uma mesma direção, cumpre estudar as ideias transnacionais que conduziram ao desenlace de se ter princípios que se tornaram universais no Direito Constitucional. A presente análise toma como base três momentos distintos: as fundações, o ciclo da restauração e o ciclo social. Essa divisão, deve-se lembrar, é puramente exemplificativa, uma vez que não se consegue oferecer um quadro em moldura fechada quando se trata do desenvolvimento dos modelos constitucionais.

Sumário: Introdução; 1. As Fundações; 2. O Ciclo da Restauração; 3. O Ciclo Social; Conclusão; Referências.


Leia na íntegra: Constitucionalismo e ciclos constitucionais

Busca e apreensão em escolas públicas: Jurisprudência dos EUA

1. Casos emblemáticos
- New Jersey v. T.L.O. , 469 U.S. 325 (1985)
- Vernonia School District 47J v. Acton (1995)

2. Casos gerais
- Gruenke v. Seip, 225 F.3d 290 (3d Cir. 2000)
A member of a swim team who was asked by her coach to take a pregnancy test, claimed violations of state law and damages under §1983. The 3rd Circuit Court of appeals overturned a lower court decision by ruling that the coach’s request did violate the student’s 4th amendment rights and that he was not entitled to qualified immunity relative to disclosure of student’s personal and medical records.

- Bridgman v. New Trier H.S. District 203, 128 F.3d 1146 (7th Cir. 1997)
A male high school student exhibited what appeared to be signs of drug use (alleged unruly behavior, dilated pupils, bloodshot eyes, giggling). As a result, he was subjected to a “medical assessment” by the school’s Health Service Coordinator and was searched by the school’s Student Assistance Program Coordinator who had initially noticed his behavior. A federal circuit court maintained that the search and the ordering of a medical assessment were legal and that the school’s policy requiring written reports about student searches was constitutional.

3. Buscas com exigências de nudez

- Jenkins v. Talladega City Bd. of Educ., 115 F.3d 821 (11th Cir. 1997)
Two second grade girls were strip searched after being accused of taking a missing $7. The court did not rule on the reasonableness of the search but did state that §1983 damages would not be awarded because school officials would not necessarily have known that the search was unreasonable because there was no precedent in either Alabama or in the 11th Circuit.

- Cornfield v. Consolidated High School District 230, 991 F.2d 1316 (7th Cir. 1993).
A male high school student was suspected of “crotching” drugs. He was ordered to remove all his clothes and school authorities visually inspected his naked body. No drugs were found, but the search was upheld as reasonable.

4. Testes de drogas coletivos ou aleatórios

- Bd. of Education of Independent School District No. 92 of Pottawatomie County v. Earls, Bd., 536 U.S. 822 (2002).
The U.S. Supreme Court ruled that random drug testing of students involved in extracurricular activities is legal.
- Vernonia School District 47J v. Acton, 515 U.S. 646 (1995)
A seventh grade student was not permitted to participate in interscholastic athletics because he refused to submit to the school’s drug testing program. The Court ruled that the program was constitutional. There were drug problems in the school and student athletes have a reduced expectation of privacy.

5. Detetores de metais e buscas pessoais

State v. J.A. , 679 So. 2d 316 (Fla. App. 1996)
An independent security firm was hired by the school board to conduct searches of district schools with a hand held metal detector. A team arrived at a Florida secondary school class and noticed a jacket being passed to the back of the room. The team retrieved the jacket, scanned it, and found a gun. J.A. was identified as the jacket’s owner. The court identified this search as a random, suspicionless, administrative search to further the purpose of keeping schools safe. The nature of search was considered a minimal intrusion and the interest of protecting schools from weapons and violence was immediate. Hence, the search was reasonable and not in violation of the Fourth Amendment.

- People v. Dukes , 580 N.Y.S.2d 850 (N.Y. City Crim. Ct. 1992)
A New York court ruled that a student’s rights were not violated when she was subjected to a metal detector search without individualized suspicion. The metal detector search resulted in a search of the student’s book bag whereupon a knife was found.

6. Buscas em armários
- Commonwealth v. Cass , 709 A.2d 350 (Pa. 1998).
After observing numerous occurrences of what appeared to be suspicious student behavior (frequent phone calls, use of beepers, and carrying large sums of money), administrators at Harborcreek High School in Erie County, requested the state police to conduct canine sniffing of student lockers. Drugs were found in only one of the 2,000 lockers searched. Drug paraphernalia and a small amount of marijuana was seized. The student was called to the principal’s office and read his rights. Overturning a state superior court decision, Pa.’s Supreme Court maintained that this search was reasonable under the federal constitution and Article 1, §8 of the Pa. Constitution. The court pointed out the danger of drugs and students’ limited privacy in schools as a basis for its decision.

7. Buscas em acampamentos ou excursões

- Webb v. McCullough , 828 F.2d 1151 (6th Cir. 1987).

On a trip to Hawaii of 140 students, a principal’s search of student rooms for alcohol and without individualized suspicion was unreasonable

- Kuehn v. Renton School Dist. No. 403 , 694 P.2d 1078 (Wash. 1985).

Mass searches of students’ luggage prior to a field trip were unreasonable because they lacked individualized suspicion.

FONTES

Darwin, Darden C. Search and seziure, due process, and public schools. The Center for Public Education, 2006,

Kritsonis, William A. Search and Seizure in Public Schools, 2008

Fruit of the poisonous tree: decisão recente da Suprema Corte dos EUA

U.S. v. BRUMFIELD
UNITED STATES OF AMERICA, Plaintiff-Appellee,v.ISLA MACHELLE BRUMFIELD, Defendant-Appellant.
No. 09-11484. Non-Argument Calendar.
United States Court of Appeals, Eleventh Circuit.
November 10, 2009.
Before BARKETT, HULL and MARCUS, Circuit Judges.

PER CURIAM:

Isla Machelle Brumfield, through counsel, appeals her convictions for bank fraud, in violation of 18 U.S.C. § 1344, and fraud with identification documents, in violation of 18 U.S.C. § 1028A. On appeal, Brumfield argues that the district court erred by denying her motion to suppress a credit card seized following a warrantless search of her person, and that an "alleged confession" she made shortly thereafter should have been excluded as "fruit of the poisonous tree." After thorough review, we affirm.
A ruling on a motion to suppress presents "a mixed question of law and fact." United States v. Steed, 548 F.3d 961, 966 (11th Cir. 2008). We accept the district court's factual findings unless they are clearly erroneous, construing all facts in the light most favorable to the prevailing party below. Id. A factual finding is clearly erroneous if, after reviewing all of the evidence, we are "left with a definite and firm conviction that a mistake has been committed." United States v. Rodriguez-Lopez, 363 F.3d 1134, 1137 (11th Cir. 2004) (quotations omitted). The district court's application of the law to the facts is reviewed de novo. Steed, 548 F.3d at 966.
The Fourth Amendment provides that "[t]he right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated." U.S. Const. amend. IV. "[A] basic principle of Fourth Amendment law [is] that searches and seizures inside a home without a warrant are presumptively unreasonable." United States v. McGough, 412 F.3d 1232, 1237 (11th Cir. 2005) (quotation omitted).
Nevertheless, law enforcement officers may search an individual's property without a warrant, as long as the individual voluntarily consents to the search. Schneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218, 219-22 (1973). "Whether consent is voluntary is a fact question determined according to the totality of the circumstances." Johnston v. Tampa Sports Authority, 530 F.3d 1320, 1326 (11th Cir. 2008), cert. denied, 129 S.Ct. 1013 (2009).
Relevant factors include "whether the person is in custody, the existence of coercion, the person's awareness of [her] right to refuse consent, the person's education and intelligence, and whether the person believes incriminating evidence will be found." Id. The former Fifth Circuit has held that "[t]he mere fact that [the] appellant could see no benefit to [herself] in resisting does not make the act involuntary." United States v. Williams, 647 F.2d 588, 591 (5th Cir. Unit B June 1981).[ 1 ] Even so, the government bears the burden of proving an exception to the warrant requirement, United States v. Holloway, 290 F.3d 1331, 1337 (11th Cir. 2002), and must show that the consent was not "a mere submission to a claim of lawful authority." Florida v. Royer, 460 U.S. 491, 497 (1983).
Generally, any evidence obtained by unconstitutional searches and seizures is inadmissible in court and must be suppressed as "fruit of the poisonous tree" for the purpose of deterring police misconduct. Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 487-88 (1963); United States v. Terzado-Madruga, 897 F.2d 1099, 1112 (11th Cir. 1990). An exception to this exclusionary rule is for evidence obtained "by means sufficiently distinguishable [from the illegal conduct] to be purged of the primary taint." Wong Sun, 371 U.S. at 488 (quotation omitted).
Here, a totality of the circumstances supports the district court's finding that Brumfield voluntarily consented to the search and subsequent seizure of an incriminating credit card from her pants pocket. Viewing the evidence in the light most favorable to the government, Brumfield (1) possessed at least a high school education, (2) was aware of her Miranda[ 2 ] rights and her right to refuse consent to a search, (3) had access to her cell phone and could have called someone for legal advice, (4) handed the card to an inspector who either asked or demanded to see it, but who never made a show of force to get her to comply, and (5) yielded the card despite its incriminating nature because she knew the inspector saw it sticking out of her back pocket. See Steed, 548 F.3d at 966. The mere fact that Brumfield knew that the credit card was incriminating does not make it "inconceivable" that she voluntarily produced it, especially in light of the inspector's testimony that he saw the CitiBank logo on the card and that Brumfield handed it over without protest with a "deflated" look because she knew she had been caught. See Johnston, 530 F.3d at 1326-30; Williams, 647 F.2d at 591. Moreover, Brumfield does not challenge the district court's finding that the inspector made no show of force in an effort to obtain her compliance. Thus, even interpreting the inspector's "request" as an "order," any such coercion arguably was minimal under the totality of the circumstances. Accordingly, the district court did not clearly err by refusing to suppress the credit card and by finding that it was unnecessary to address whether her subsequent inculpatory statements were "fruits of the poisonous tree." We affirm Brumfield's convictions.
AFFIRMED.

Notes
1. In Bonner v. City of Prichard, 661 F.2d 1206, 1209 (11th Cir. 1981) (en banc), we adopted as binding precedent all former Fifth Circuit decisions issued before October 1, 1981.
2. See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).

Contribuição para a ponderação de direitos fundamentais

Direito Constitucional Comparado
Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Wagner Junqueira Prado

1. Introdução

Segundo BARZOTTO, direitos humanos “são os direitos subjetivos que cabem a todo ser humano em virtude de sua humanidade”1. As constituições modernas costumam consagrar em seus textos inúmeros direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988 seguiu esse padrão.
SAMPAIO2 aponta, entre outras, as seguintes características funcionais dos direitos (humanos) fundamentais:
a) Desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, e embora constituam a estrutura orgânica e funcional do sistema, não podem ser considerados um “conjunto fechado” de valores;
b) Limitam o poder estatal ou demandam uma política estatal de intervenção;
c) Têm base antropocêntrica, ainda que não necessariamente individualista;
d) Apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro;
e) Não admitem retrocessos, revelando-se como um marco de evolução intangível;
f) Projetam-se não apenas nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos, mas também na relação entre particulares;
g) São fatores decisivos de integração social, pontos de partida nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.
No presente trabalho, pretende-se fornecer alguns elementos para a formulação de uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais em conflito.
2. Classificação dos direitos fundamentais
Costuma-se classificar os direitos fundamentais nos seguintes grupos1:
a) Direitos de primeira geração – historicamente foram os primeiros a surgir. Abrange os direitos civis oponíveis ao Estado, proibindo-o de invadir a esfera individual juridicamente garantida, seja uma liberdade positiva (poder de realizar o conteúdo do direito), seja uma liberdade negativa (poder de evitar a interferência dos poderes públicos), e os direitos políticos. Ex.: liberdade pessoal, liberdade de religião, liberdade de associação, liberdade de reunião, liberdade de imprensa, direito de propriedade, sufrágio universal;
b) Direitos de segunda geração – abrangem os direitos econômicos, sociais e culturais. São direitos que obrigam uma prestação estatal, reforçando o princípio da igualdade. Ex.: saúde, educação, segurança pública, moradia, trabalho, assistência social;
c) Direitos de terceira geração – são direitos de fraternidade ou solidariedade. Ex.: autodeterminação dos povos, paz, meio ambiente.
Segundo FERREIRA FILHO2, a Constituição Federal de 1988 consagrou os direitos de primeira e segunda geração, e um único direito de terceira geração: o direito ao meio ambiente. Ele ressalta, todavia, que em todas as Constituições brasileiras desde 1891 a enumeração dos direitos fundamentais é meramente exemplificativa. SAMPAIO3 também ressalta a lista aberta dos direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988.
Realmente, a Constituição em vigor, em seu art. 5º, § 2º, estipula que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”
Apesar dessa cláusula aberta para o reconhecimento de outros direitos fundamentais não enumerados na Lei Maior, SAMPAIO observa que “a nossa Constituição detalhou como poucas a lista de direitos fundamentais, deixando ao intérprete menos o trabalho de buscar direitos não escritos, e mais a tarefa de identificar, dentre os direitos enunciados, aqueles dotados de fundamentalidade e de imediata fruição, e outros, menos direito e mais tarefa ou programa estatal”4.
3. Direitos fundamentais colidentes
Em diversas situações, pode haver colidência entre direitos fundamentais. Um exemplo muito comum é a liberdade de imprensa (garantida pelo art. 5º, incisos IX e XIV, da Constituição Federal) sendo confrontada com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (igualmente prevista como direito fundamental no art. 5º, inciso X). Garantir a liberdade de imprensa significa, na hipótese, infirmar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas que serão expostas com a divulgação da notícia. Da mesma forma, ao garantir a intimidade a vida privada dessas pessoas, a liberdade de imprensa estaria sendo visivelmente cerceada. Numa situação como essa, indaga-se qual dos direitos fundamentais deve prevalecer.
Justamente por isso, SAMPAIO afirma que “não se pode falar em direitos fundamentais ilimitados ou absolutos, pelo menos, de direitos fundamentais definitivos”5. Todavia, se é preciso reconhecer que os direitos fundamentais possuem limitações, que são decorrência da incidência de outros direitos fundamentais (e de sua regulamentação), também é preciso elaborar uma teoria racional dessas limitações, até para garantir efetividade a esses direitos.
4. Em busca de uma solução para a ponderação de direitos fundamentais colidentes
Verificada a necessidade de estabelecer uma fórmula racional interpretativa que possibilite encontrar, entre os direitos fundamentais colidentes, aquele que se reveste de maior hierarquia em cada hipótese, é preciso elaborar uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais a ser aplicada em casos de conflito, ou uma teoria a respeito da hierarquia dos direitos fundamentais.
Para tanto, e com a intenção de fornecer bases objetivas e racionais para uma decisão, SAMPAIO6 aponta as seguintes orientações:
a) O princípio da unidade da Constituição, que impõe uma harmonia entre os seus diversos dispositivos;
b) O princípio do idêntico valor constitucional de seus preceitos, a menos que a própria Constituição estabeleça uma hierarquia;
c) A exclusão dos valores e bens previstos na legislação infraconstitucional, quando estiverem em conflito com algum direito previsto constitucionalmente;
d) O entendimento de que as normas dos direitos fundamentais são, a princípio, definidoras de direitos sem reservas;
e) Os direitos fundamentais não servem para eximir o cumprimento de um dever ou obrigação previsto constitucionalmente;
f) In dubio pro libertate.
Quando fala de unidade da Constituição, visivelmente SAMPAIO procura exigir da interpretação constitucional uma coerência, e propõe que uma visão holística, que reflita o conjunto dos dispositivos, é melhor do que procurar a mera interpretação de um ou de alguns dispositivos pinçados do todo. Esse, sem dúvida, é um caminho importante a ser seguido em qualquer interpretação, mas principalmente na interpretação constitucional, ainda que em relação aos direitos fundamentais.

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O presidencialismo na Constituição norte-americana

Trabalho do Curso de Direito Constitucional Comparado
Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Renato Souza Oliveira Junior

No presente artigo serão apresentados alguns aspectos básicos sobre o sistema presidencial norte-americano como este foi estruturado em duas linhas: (a) economicamente, com base nas premissas do liberalismo de Adam Smith e (b) politicamente, de acordo com a separação de poderes de Montesquieu, mesmo diante, neste último caso, de aparentes contrariedades. Serão abordadas também algumas críticas sobre as deficiências do sistema presidencial norte-americano.

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