Controle legislativo e regulamentar - bibliografia

Significance of accountability under the new approach 

Executive Power and Accountability in the European Union

Accountability and transparency in regulation

Delegation and accountability in parliamentary democracies

A Normative Analysis of Bank Regulation

Agências administrativas, poder regulamentar

Teoria da legislação e controle de constitucionalidade

Agências reguladoras e poder normativo

O decreto autônomo da jurisprudência do STF

Sustação de atos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional

Princípio da legalidade e os poderes normativo e regulamentar

Um estudo sobre os decretos legislativos

O controle jurisdiciona e o art. 49

Considerações tributárias acerca do decreto regulamentar

Poder regulamentar, sustação legislativa e separação de poderes.

A trajetória do poder regulamentar (França)

Abrangência do poder regulamentar da administração pública

A função regulatória

O poder regulamentar do Executivo (indicação geral)

Direito regulatório 

Direito posto e pressuposto (Grau)

Lei e regulamento (Nunes Leal)

O poder regulamentar e sua extensão (Silva)

O poder regulamentar no direito comparado (Silva)

Limites do poder regulamentar (Oppeit)

TCU e declaração de inconstitucionalidade

Quase todos os autores se têm detido sobre a Súmula 347 do STF que permite ou permitia ao Tribunal de Contas exercer o controle de constitucionalidade. Em 2006, o Tribunal contrariou o entendimento no MS-MC 2588/DF. Na oportunidade, o relator, Min. Gilmar Mendes, assim se manifestou:

"Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União (...) parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71).

Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.

No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude docontrole difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas."

Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

Há prescrição administrativa em face de inconstitucionalidade fragrante?

Entretanto, situações flagrantemente inconstitucionais, as chamadas "inconstitucionalidades chapadas" (Sepúlveda Pertence), não se submetem ao disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999 (“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”). Voto do Min. Fux no MS 26860/DF.

Ativismo e atavismo judicial

Leia The Birth of an Academic Obsession: The History of the Countermajoritarian
Difficulty, Part Five, de Barry Friedman. The Yale Law Journal, v. 112, 2002, p.153-259

Pontos importantes:

For decades, legal academics have struggled with the “countermajoritarian difficulty”: the problem of justifying the exercise of judicial review by unelected and ostensibly unaccountable judges in what we otherwise deem to be a political democracy. This was a largely liberal cademy raised on the legacy of the Warren Court and hopeful that those days of judicial liberalism would return. But after Bush v. Gore and numerous recent Supreme Court decisions striking down progressive congressional legislation such as Bd. of Trs. of Univ. of Ala. v. Garrett, 531 U.S. 356 (2001) (striking down a provision of the Americans with Disabilities Act that imposed monetary liability on states); United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000) (striking down the civil damages remedy of the Violence Against Women Act); Kimel v. Fla. Bd. of Regents, 528 U.S. 62 (2000) (striking down a provision of the Age Discrimination in Employment Act imposing monetary liability on states); Alden v. Maine, 527 U.S. 706 (1999) (barring Fair Labor Standards Act claims against nonconsenting states in state courts).

Livro online: Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo (Rui Barbosa)

Leia na íntegra: BARBOSA, Rui. Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora 7,1893

A desfaçatez dos juízes da Suprema Corte

Uma das acusações favoritas arremessadas contra o Tribunal de Roberts pelos seus críticos é que ele freqüentemente se envolve em disfarçadas revisões dos precedentes (stealth overruling). Ele corrói precedentes antigos sem expressamente rejeitá-los, distorcendo-os ou limitando-os aos fatos. Ao fim, não resta mais do que o nome. Na opinião dos críticos do Tribunal, esse é um hábito novo e muito ruim. Para redirecionar a famosa "analogia do árbitro", oferecida pelo Chief Justice Roberts em sua audiência de confirmação no Senado, é como assistir a um árbitro manipular a zona de ataque, tornando-a, às vezes, tão grande quanto o sistema solar e, às vezes, tão estreita como o buraco da agulha. Os fãs de esportes não gostam muito dos árbitros, mas podemos admirá-los por fazer o seu trabalho. Não é assim quando acreditamos que eles estão encontrando formas de burlar o sistema e quebrar as regras.

Está longe de ser claro que o "stealth overruling" é novo ou que seja usado de modo adequado. O Tribunal passou décadas removendo do solo, embaixo Plessy v. Ferguson, tijolo por tijolo, até que estivesse pronto para derrubá-lo sem muito alarde. Para entender como o "stealth overruling" serve mais do que um instrumento retórico com que se bate o Tribunal de Roberts, precisamos entender melhor o que significa e os custos e benefícios envolvidos.


Esse é o objetivo do artigo "The Wages of Stealth Overruling", de autoria do professor Barry Friedman, da New York University School of Law. Ao fazer do "stealth overruling" um objeto de estudo acadêmico cuidadoso, Friedman espera tornar mais evidente a sua natureza e fazer um "juízo normativo" sobre a possibilidade de o fenômeno ser "baseado em fatos, não em especulação." É um objetivo digno e em grande parte Friedman consegue atingi-lo. Qualquer um que o leia sairá com uma visão mais clara e menos apaixonada sobre o confuso significado de "stealth overruling". Quero sugerir, no entanto, que existem alguns problemas internos à análise de Friedman e uma grande interrogação. Sugiro uma abordagem alternativa que está mais ligada aos problemas mais amplos da jurisprudência constitucional.

Usando uma variedade de casos modernos e centrando-se fortemente em desenvolvimentos subseqüentes do célebre acórdão da Suprema Corte em Arizona v. Miranda, Friedman oferece uma definição razoável do assunto. "Stealth overrulings", diz ele, situam-se no meio do espectro entre a superação expressa de um precedente anterior e a sua reafirmação entusiástica. Assemelha-se à revogação de um precedente sub silentio, embora uma "revogação silenciosa" seja o resultado da falta de consciência das implicações de uma decisão do presente. "Stealth overrulings", pelo contrário, são uma tentativa deliberada de esvaziar ou de limitar drasticamente uma decisão prévia para além de qualquer lógica do precedente em si, a fim de colher os benefícios da revogação sem incorrer em seus custos. Quando se envolvem em "stealth overrrulings", diz Friedman, "os juízes estão perfeitamente conscientes de que estão a ignorar [o precedente], mas escondem o fato de que estão fazendo isso." "Stealth overruling" é assim definido como a incapacidade de honrar um precedente, quer por "formulação de distinções que são infiéis à lógica do precedente ", que por reduzi-lo a seus fatos em circunstâncias em que os juízes "sabem muito bem que suas decisões são de fato dissimuladas". Esta é uma excelente definição.

Por que se envolver em "stealth overrulings"? Friedman rejeita dois argumentos possíveis - que seja uma função do minimalismo judicial ou um produto do velho problema institucional de contar até cinco (counting to five) - e lança um terceiro: os juízes aplicam o "stealth overruling" quando querem evitar a publicidade negativa de uma revogação expressa. A ênfase de Friedman, de forma coerente com sua obra recente, é na opinião pública. Instâncias inferiores e agentes do governo, diz ele, não são estúpidos: eles entendem a mensagem dada pela Suprema Corte de modo alto e claro. Tribunais e policiais têm entendido que o que Friedman e outros chamam de revogação disfarçada de Miranda significa que os agentes policiais podem violar os mais velhos precedentes, sem quaisquer consequências negativas. A reação do público pode ser subjugada, se o Tribunal for sutil no que está fazendo. A Suprema Corte, diz ele, usa dos "stealth overrulings" para enviar duas mensagens diferentes para dois públicos distintos: uma de mudança para os profissionais e outra de estabilidade e adesão à lei para as massas.

Os custos desta abordagem, segundo Friedman, são significativos. As revogações disfarçadas semeiam a confusão doutrinária nos tribunais inferiores, além de incentivarem os tribunais e os agentes públicos a desafiar seus precedentes. Mais importante ainda, para Friedman, elas removem o público de uma verdadeira parceria com o Tribunal, pois "obscurecem a percepção pública do direito constitucional, permitindo que a Suprema Corte altere o significado constitucional sem a supervisão pública." Estaríamos em melhor situação, ele sugere, se a Suprema Corte revisse os precedentes anteriores claramente, de modo que um diálogo público pudesse ter lugar sobre o verdadeiro significado da nossa Constituição.

Há muito o que discutir sobre o trabalho de Friedman. Muitos vão achar o diagnóstico dele e as suas conclusões normativas convincentes. Ademais, ele sugere uma conclusão interessante: a de que, apesar de falar (inclusive pelos próprios juízes) sobre a ascendência de originalismo na interpretação constitucional, a vontade da maioria dos membros do Tribunal, incluindo os duas mais recentes adições conservadoras, de explicitamente ignorar o que eles pensam que são precedentes equivocados sugere que, longe de serem originalistas, eles são realmente constitucionalistas do direito comum, apanhados na tarefa de interpretação (ou distorção) dos precedentes, ao invés de reduzirem as questões constitucionais a uma discussão sobre princípios. Esta é uma maneira interessante para compreender melhor a natureza, as virtudes e os vícios do Tribunal de Roberts.

Dito isto, há razões para duvidar das conclusões de Friedman. A primeira, claro, e é aquela que tem sido levantada em outro lugar sobre a sua abordagem, é que não está claro como a opinião pública realmente pesa na atividade do Tribuna, quer entre o público ou dentre os próprios juízes. Ela tem alguma importância, certamente, especialmente a longo prazo. Mas os "stealth overrulings" são projetados para o curto prazo. Se o Tribunal anda tranquilamente corroendo seus antecedentes, no longo prazo, as pessoas vão notar, tanto quanto notamos avalanches mesmo que não sejamos capazes de ver toda a acumulação gradual de neve que, finalmente, desce o morro. No curto prazo, no entanto, não está claro o quanto o público sabe ou se preocupa com a Suprema Corte. Eu não pretendo negar completamente a relação entre opinião pública e o que o Tribunal faz. Mas ela é traduzida através de um processo lento e sutil de representação política, não de uma forma mais direta. Então não é claro que a opinião pública é uma explicação suficientemente consistente para os "stealth overrulings".

Além disso, existem algumas aparentes tensões ou contradições no relato de Friedman. Por um lado, ele sugere que os tribunais inferiores e outros funcionários do governo entendem bem o emprego da revogação disfarçada. Eles não precisam quebrar a cabeça para descobrir o que está acontecendo. Só o público não é mais sábio. Por outro lado, ele escreve que os "stealth overrulings" "confundem a doutrina, o que torna difícil para os funcionários e os tribunais inferiores decidirem casos semelhantes, ameaçando o Estado de Direito." Em uma versão, a plateia de profissionais da Suprema Corte é composta por tipos sofisticados que são adeptos às leituras entranhas da Corte; enquanto em outra versão, ela estão perdida sem um mapa. Ambas não podem ser verdadeiras.

Se Friedman não foi bem sucedido em trazer um argumento convincente para a sua própria análise das causas e conseqüências do "stealth overruling" não significa que não identificou um fenômeno importante. Mas podemos refletir um pouco sobre uma abordagem alternativa, que está mais intimamente ligada a um problema fundamental da jurisprudência. Como um colega de Friedman na NYU, Rick Hill, tem observado, os juízes e os juristas têm um "profundo desejo. . . de garantir a segurança não utilitária do direito." Eles são chamados para "a caça do Snark de 'puro' valor constitucional não instrumental". Essa busca está condenada. Tribunais rotineiramente descobrem que algumas alterações posteriores de fato ou contexto desafiam seus esforços para colocar o direito em termos juridicamente puros. O direito, contudo, cede diante das exigências do mundo real. Mas os juízes são especialmente relutantes em abandonar abertamente o canto da sereia da pureza doutrinária. Se eles estão sendo genuinamente sensíveis aos novos contextos ou, como no caso de algumas decisões do Tribunal de Roberts, apenas desviando o caminho do direito constitucional, eles não estão dispostos a admitir que as ferramentas tradicionais doutrinárias lhes serão úteis como desejam.

Nesse sentido, a revogação disfarçada é apenas um exemplo particularmente gritante da má-fé que os tribunais praticam o tempo todo. "Stealth Overrulings" são uma das causas de confusão doutrinária, mas não a única. Nosso amor pela própria doutrina e especialmente a nossa fé de que a doutrina jurídica pura e nosso próprio gênio técnico forneçam as respostas para todas nossas perguntas são os verdadeiros culpados. Enquanto mantivermos essa fé, nós devemos ter todos os motivos para esperar que a nossa doutrina fuja da realidade e que a confusão, a incoerência e a insinceridade reinem. "Stealth overrulings" são, portanto, apenas um exemplo particularmente flagrante de um problema muito maior no direito constitucional.

Texto adaptado do artigo "Reversing by Degrees" de Paul Horwitz

Leia na íntegra: Barry Friedman, The Wages of Stealth Overruling (With Particular Attention to Miranda v. Arizona)

Ato que nega repercussão geral: Irrecorribilidade

É incabível a interposição de recurso ou mesmo de mandado de segurança contra ato judicial de Ministro do Supremo que aplica a sistemática da repercussão geral. Não há no ato conteúdo decisório (MS-AgR 28991/PE, 28993/PE, 28994/PE e 28996/PE).

Mudança de parâmetro constitucional e ação direta de inconstitucionalidade: Mudança de orientação do STF

O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de o sistema brasileiro não contemplar a figura da constitucionalidade superveniente, tampouco admitir a convalidação norma inconstitucional. Essa orientação conduz a afirmar que, mesmo em face de uma emenda à Constituição que torne constitucional ato normativo inconstitucional sob o parâmetro constitucional antigo, o vício original não era sanado.

Havia dificuldade em afastar esse tipo de inconstitucionalidade, no âmbito do controle abstrato, em virtude do entendimento do Tribunal no sentido de que a mudança do parâmetro levaria à perda do objeto da ação direta de inconstitucionalidade. Na ADI n 2158/PR. essa jurisprudência foi parcialmente revista. Definiu-se que, em situações assim, ainda que houvesse ação direta em curso, caberia ao STF declarar a inconstitucionalidade da norma, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para conferir máxima efetividade da jurisdição constitucional.

É constitucional a modulação de efeitos no controle de constitucionalidade

Embora ainda esteja pendende de decisão, nas ADIs 2154/DF e 2258/DF, a constitucionalidade do artigo 27 da Lei 9868/1999, o STF, além de já o ter aplicado a diversas situações (p.ex. ADIs n. 2501/MG, 2994/BA-ED, 3615/PB, 3660/MS, 3756-ED, 3819/MG), voltou recentemente a reconhecer a sua constitucionalidade por ocasião do julgamento da ADI 3462/DF. O argumento trazido pela relatora, Min. Cármen Lúcia, justificava a sua adoção na preponderância do princípio da segurança jurídica, sem desconsiderar a legalidade, ambos expressão do Estado de Direito.

Em outra oportunidade, o Min. Gilmar Mendes dissera: "evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n.° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança jurídica e excepcional interesse social – revestem-se de base constitucional. (...) o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), em virtude do confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade" (ADI 875/DF)

No controle difuso, embora já se tenha afirmado que a modulação se restringe à fiscalização abstrata (1a Turma, RE-AgR 395654/RJ; AI-AgR 428886/RJ; RE-AgR 430421/RJ; 2a Turma. AI-AgR 591803/SC, além de algumas decisões monocráticas a exemplo do AI 666455/RJ), mais acertadamente por não ser possível sua aplicação nos recursos perante as turmas, por faltar-lhes o quorum necessário de dois terço (2a Turma. AI-AgR-ED 417014/RJ), o STF tem reconhecido, em alguns casos, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (Pleno. RE 197917/SP; 2a Turma. RE-AgR 273074/RJ; 395902/RJ;AI-AgR 421.354/RJ).

Não cabe, entretanto, tal modulação no "juízo negativo de recepção de atos pré-constitucionais” por não se tratar, no entendimento do Tribunal, de controle de constitucionalidade, mas conflito de normas no tempo (Pleno RE 353657/PR; 2a Turma. AI-AgR 589281/RJ, RE 442683/RS).