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domingo, 9 de agosto de 2015

JURISPRUDÊNCIA DA LIBERDADE – DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

1. Aborto

- What Roe v Wade (Balkin)

1.2. ADPF 54
- Repertório interpretativo (Ribeiro e Spink)

2. Orientação sexual e homoafetividade - Sodomia


3. União homoafetiva


3.2. ADPF 132

sábado, 2 de abril de 2011

Liberdade de imprensa nos Estados Unidos (Suprema Corte)

Alguns tópicos importantes sobre os limites da liberdade de expressão e imprensa, definidos pela Suprema Corte dos Estados Unidos.

Obscenidade

Em Miller v. California, 413 US 15 (1973), afirmou-se que a obscenidade não era protegida pela liberdade de expressão. Obscenidade, segundo a Corte, seria toda manifestação ou descrição de comportamento sexual ou de funções excretoras que não apresentasse, em seu conjunto, valor científico, literário, artístico ou político relevante, tendo por objetivo apenas satisfazer a lascívia alheia. Esse interesse seria definido pelos "padrões contemporâneos da comunidade local". Esse é o "teste de Miller", utilizado, desde então, para aferir se determinado produto ou material é obsceno. Aos Estados é reconhecida, portanto, a competência para tipificar a produção ou a comercialização de tais produtos.

Divulgação de pornografia infantil

Em New York v. Ferber 458 US. 747 (1982): a pornografia infantil não integra a liberdade de "expressão". Os Estados podem incriminar a venda de materiais que mostrem crianças praticando atos sexuais. Quatro razões convenceram todos os membros da Corte. Em primeiro lugar, foi reconhecido um interesse público relevante na prevenção da exploração sexual de crianças. Entendeu-se; por segundo, que a distribuição de representações visuais de crianças envolvidas em atividade sexual tinha relação direta com o abuso sexual de crianças. Ademais, a publicidade e a venda de vídeos com esse conteúdo acabavam sendo um incentivo econômico à prática de tais abusos. Por fim, foi dito que as representações visuais de crianças envolvidas em atividade sexual não tinham valor artístico significante.
Já havia destacado a diferença de tratamento em defesa dos menores: Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968)

Indecência

A indecência é protegida pela Primeira Emenda. Para restringi-la, deve ser demonstrado um interesse público relevante, adotando-se os meios menos restritivos possíveis. Mas como identificar se determinada expressão ou imagem é indecente? Os critérios são menos rigorosos do que os da obscenidade. É indecente, segundo FCC v. Pacifica Foundation (438 U.S. 726, 1978)
:
(1) a descrição ou demonstração de órgãos ou atividades sexuais ou excretores, e
(2) deve ser patentemente ofensiva, de acordo com os padrões contemporâneos da comunidade.
Ver Reno v. ACLU (521 U.S. 844, 1997): proteção de menores por imagens ou mensagens indecentes via internet, definida em termos vagos. Aschcroft v. ACLU (535 US 564, 2002).


Divulgação de vídeo captado ilegalmente

Em Bartnicki v. Vopper, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a mídia não pode ser responsabilizada por publicar informações de interesse público, ainda que obtidas ilegalmente por uma fonte não ligada a ela. Uma rádio havia sido acusada de transmitir uma conversa de sindicalistas sobre a greve de professores, interceptada ilegalmente com base na Electronic Communications Privacy Act. A Corte entendeu que a emissora não podia ser condenada pela transmissão, pois obtivera licitamente o vídeo de terceiros, quem, supostamente, gravara do diálogo.

Com base nesse precedente, ela também afirmou, em United States v. Stevens, que mera divulgação de vídeo retratando crueldade com os animais não pode ser considerada crime, se o difusor não tiver participado dos atos crueis. Stevens produzia e vendia filmes sobre brigas de pit bulls e sobre ataques ferozes que tais cães faziam a outros animais. A lei que incriminava tais práticas (a "crush videos law") foi considerada muito vaga e, por isso, violadora da liberdade de expressão. Outra Lei foi, entretanto, aprovada em 9/12/2010, tentando corrigir os defeitos (Animal Crush Video Prohibition Act of 2010).

domingo, 19 de dezembro de 2010

Lei sobre crueldade contra animais (EUA)

Foi aprovada nos Estados Unidos a Animal Crush Video Prohibition Act of 2010, que se destina a sanar os vícios da lei anterior declarada inconstitucional, pela Suprema Corte, em abril de 2010 (United States v. Stevens).

De acordo com a nova lei, é proibida a venda e divulgação de vídeos que reproduzam imagens com severa crueldade contra animais, assim entendida qualquer fotografia, filme de cinema, vídeo ou gravação digital, ou a imagem eletrônica" que descreva o comportamento real em que um ou mais mamíferos não-humanos, aves, répteis e anfíbios vivos seja intencionalmente esmagados, queimados, afogados, asfixiados, empalados ou sujeitos a lesões corporais graves; ou em ato obsceno. Note-se que não são incluídos os insetos.
A lei exclui da vedação qualquer representação visual de práticas de criação, habituais e normais veterinárias ou agrícolas; abate de animais para alimento ou a caça e armadilhas de pesca.

Revogação da política Don't Ask, Don't Tell

O Senado dos Estados Unidos aprovou a lei de revogação da política "Don't Ask, Don't Tell" (HR2965), por 65 a 31. A política hipócrita de ingresso e permanência nas Forças Armadas, a exigir que não se indagasse a orientação sexual, mas também de não aceitar que um homossexual assumisse a sua condição, veio abaixo depois de muita pressão.

Os militares não eram favoráveis a ela segundo pesquisa recente. Um juiz federal da Califórnia já a havia declarado inconstitucional, embora a Suprema Corte dos EUA se tenha recusado a rever a política.

A luta dos homossexuais para garantir seus direitos de igualdade já vem de longe. A própria política "Don't Ask, Don't Tell" foi resultado dos esforços do presidente Bill Clinton para remover a proibição da presença de homossexuais nas forças armadas. Em Watkins v. United States Army, o Tribunal do Nono Circuito descreveu o caso na sua decisão de 1989:
"O Exército dos Estados Unidos negou realistamento ao sargento. J. Perry Watkins apenas porque ele era homossexual. O Exército se recusou a realistar Watkins, um veterano de 14 anos, embora tivesse sido sincero sobre sua homossexualidade desde o início de sua carreira no Exército. [Carreira] apta em todos os aspectos. O Exército tinha pleno conhecimento da sua homossexualidade e, mesmo assim, repetidamente lhe permitiu realistar no passado. O Exército fez isso apesar da sua política de longa data que a homossexualidade era uma desqualificação para o realistamento."

Mais recentemente, a Emenda Solomon deu poderes às faculdades de Direito para impedir a adoção da política discriminatória de recrutamento no campus. A Suprema Corte decidiu, em Rumsfeld v. FAIR, que a Emenda era constitucional por 8 a 0.

Ainda não é certo como fica o destino das pessoas que foram dispensadas com base na política "Don't Ask, Don't Tell". É provável que seja liberada a readmissão como, aliás, foi determinada, em setembro, por um juiz federal, ao concluir pela inconstitucionalidade da medida. A major Margaret Witt foi readmitida como enfermeira de vôo na Força Aérea.

sábado, 18 de dezembro de 2010

As decisões mais importantes da Suprema Corte dos EUA em 2009/2010

O ano judicial 2009/2010 da Suprema Corte dos Estados Unidos trouxe, pelo menos, uma decisão histórica: Citzens United, que permitiu ilimitadas contribuições das empresas nas campanhas eleitorais. Há outros casos importantes como o que reconheceu a aplicação da Segunda Emenda, que assegura o direito de portar armas, aos estados e aos legisladores locais, e o que impôs limites à utilização da lei de combate à corrupção, denominada "lei dos serviços honestos".

A decisão de Citizens United foi tomada por um tribunal dividido e revogou dois precedentes importantes sobre os direitos da Primeira Emenda titulados pelas corporações. A decisão foi uma confirmação, de acordo com a maioria, do mais básico princípio da liberdade de expressão, garantido pela Primeira Emenda - o governo não tem nenhum interesse legítimo para regular o discurso político. Os dissidentes disseram que a permissão dada às empresas para inundar o mercado político corromperia a democracia.

A repercussão da decisão foi grande. O presidente Obama de modo incomum criticou-a em discurso oficial. Normalmente, as críticas presidenciais são feitas em conferências de imprensa e em declarações escritas. Para ele, teria faltado respeito à separação dos poderes. O Chief Justice John G. Roberts Jr. respondeu num discurso, proferido em março de 2010, que lamentava a atitude presidencial.

O perfil do tribunal liderado pelo Chief Justice Roberts passa por uma mudança importante. O minimalismo judicial parece ter ido embora, ingressando o tribunal numa fase agressiva e, por vezes, imprevisível. Esse cenário só vai se intensificar com a aposentadoria do juiz John Paul Stevens, um veterano de 35 anos de atuação na Corte e líder de sua ala liberal, substituído por Elena Kagan.

A mais recente adição ao tribunal, Juíza Sonia Sotomayor, chegou em agosto de 2009, substituindo o juiz David H. Souter. Sotomayor não fez quase nada para alterar o balanço ideológico da Corte. Alguns liberais temiam que sua experiência como procuradora complicasse a situação dos réus criminais, mas ela votou no sentido liberal nesse e em outros casos. Sua primeira grande dissidência foi exatamente contra o estreitamento dos direitos de Miranda.

II - Ordens emitidas

Segunda Emenda

A Suprema Corte afirmou, em 28 de junho, que a Segunda Emenda da Constituição restringe a capacidade do governo de limitar significativamente "o direito de manter e portar armas". A decisão, tomada por 5 a 4, enfrentou a lei para o controle da arma de Chicago, considerada uma das mais rígidas do país (MacDonald v. City of Chicago).

Juiz Samuel A. Alito Jr., escrevendo para a maioria, disse que o tribunal não quis pôr em dúvida as leis que proíbem a posse de armas por criminosos ou doentes mentais, ou o seu transporte em lugares sensíveis, como escolas e prédios do governo ou os que regulam a venda comercial de armas de fogo.

A decisão foi tomada quase exatamente dois anos após ter decidido que a Segunda Emenda protegia o direito individual de possuir armas no Distrito de Columbia v. Heller contra leis federais.

Juízes John Paul Stevens, Ruth Bader Ginsburg, Stephen G. Breyer e Sonia Sotomayor discordaram.

Sarbanes-Oxley

Também em 28 de junho, os ministros rejeitaram por unanimidade um desafio à constitucionalidade da Lei Sarbanes-Oxley de 2002, que buscava reformar o mundo corporativo dos Estados Unidos diante dos escândalos contábeis da Enron e da WorldCom.

Mas, com o placar de 5 a 4, o tribunal concluiu que a forma como os membros do conselho de controle contábil podiam ser removidos de seus cargos era inconstitucional.

O Chief Justice John Roberts, escrevendo para o tribunal, disse que o Public Company Accounting Oversight Board iria continuar como antes, mas a Securities and Exchange Commission iria agora ser capaz de remover membros da diretoria das empresas à vontade.

Lei de Patentes

Em um caso observado de perto pela comunidade empresarial, o tribunal confirmou a decisão que permitia o patenteamento dos métodos de negócio, em um caso sobre um sistema de proteção contra alterações do custo de energia (Bilski v. Kappos).

Os demandantes no caso, Bernard L. Bilski e Rand A. Warsaw, tentaram patentear um sistema que instituições como empresas e escolas poderiam usar para cobrir os riscos sazonais da compra de energia. O United States Patent and Trademark Office negou seu pedido de patente, provocando a judicialização da demanda.

A questão posta era se a uma patente devia ser concedida em processos que não cumpriram o que ficou conhecido como o "teste da máquina ou transformação" - isto é, o processo não se achava vinculado a uma determinada máquina ou não levava a mudanças de determinado artigo para um diferente estado ou coisa.

O juiz Anthony M. Kennedy, que escreveu a opinião da maioria, foi acompanhado pelo Chief Justice Roberts e Clarence Thomas e Samuel A. Alito Jr., dizendo que o Tribunal de Apelações para o Circuito Federal errou ao declarar em 2008 que o teste da "máquina ou transformação" era o único teste adequado para o patenteamento de um processo.

"Serviços honestos"

Em 24 de junho, o tribunal reduziu dramaticamente o âmbito de incidência de uma lei usada frequentemente pelo Ministério Público Federal em casos de corrupção (Skilling v. U.S. e Black v. U.S.).

Os juízes foram unânimes em dizer que a interpretação mais ampla da lei, no ponto em que tornava crime "privar outro do direito intangível de serviços honestos," era inconstitucionalmente vaga. As decisões puseram em causa as condenações de Jeffrey K. Skilling, ex-executivo-chefe da Enron, a empresa de energia de Houston, e M. Conrad Black, o executivo de um jornal condenado por fraudar sua companhia de mídia, Hollinger International.

O tribunal enviou ambos os casos de volta aos tribunais inferiores.

Três membros do tribunal, o juiz Antonin Scalia, Clarence Thomas e Anthony M. Kennedy, foram mais longe do que a maioria, derrubando a lei por completo.

Ajuda a organizações terroristas

Em 21 de junho, a Suprema Corte confirmou uma lei federal que proíbe fornecer "apoio material" a organizações terroristas. Foi a primeira vez que decidiu sobre a liberdade de expressão e associação no contexto do terrorismo desde os ataques de 11 de setembro (Holder v. Humanitarian Law Project).

Chief Justice Roberts, escrevendo para a maioria na decisão de 6 a 3, disse que a proibição de fornecer algumas formas de assistência a grupos terroristas, assim designados pelo Departamento de Estado, não violava a Primeira Emenda. Justiça Stephen G. Breyer disse que a maioria era crédula demais em aceitar o argumento do governo de que as preocupações de segurança nacionais eram necessárias para impor restrições à liberdade de expressão sem exigir provas específicas sobre a natureza das organizações e da ajuda.

Casos de desapropriação (Takings clause)

Um projeto para restaurar a praias erodidas na Flórida Panhandle não violou a taking clause da Constituição, embora o estado tenha reivindicado a posse da faixa de terra às margens da praia, acabando com o acesso privilegiado dos que morava na beira da praia. A decisão foi de 17 de junho.

A votação foi por 8 a 0 contra os proprietários que recorreram de uma decisão da Suprema Corte da Flórida que tinha, como eles disseram, transformado propriedade à beira-mar em propriedade com vista para o mar. Embora os juízes tenham concordado com o resultado, eles estavam profundamente divididos na fundamentação.

Antonin Scalia, escrevendo para a ala dos quatro membros mais conservadores, teria usado o caso para estabelecer a possibilidade de uma "desapropriação judicial", embora não fosse o caso dos autos. Quatro magistrados disseram que era desaconselhável para desate da questão saber se os tribunais, como os outros dois ramos do governo, estariam sujeitos às limitações na cláusula de desapropriação da Quinta Emenda ("nenhuma propriedade privada poderá ser desapropriada para uso público, sem justa indenização ").

Justiça John Paul Stevens, que possui um apartamento em Fort Lauderdale, na Flórida, não participou na decisão.

Privacy Rights

O departamento de polícia da Califórnia não violou os direitos constitucionais da privacidade do empregado quando auditou as mensagens de texto em um pager cedido pela cidade. A decisão foi unânime no caso City of Ontario v. Quo, decidido em 17 de junho.

A decisão representa apenas um esforço preliminar para definir os direitos dos funcionários públicos sob a Quarta Emenda na era digital. A decisão reconheceu que as comunicações eletrônicas em dispositivos públicos ou cedidos pelo poder público, dos funcionários do governo, não podem ser objeto de proteção da Quarta Emenda, se os empregadores tiverem "um objetivo legítimo de trabalho" para inspecionar as comunicações.

Deportação regra em casos de droga Menor

Os imigrantes que residam legalmente nos Estados Unidos não precisam ser automaticamente expulsos por crime de porte de drogas leves. Decisão unânime em 14 de junho (Carachuri-Rosendo v. Holder).

Em 2004, José Angel Carachuri-Rosendo foi condenado por um juiz do estado do Texas a 20 dias de prisão por posse de menos de dois gramas de maconha. No ano seguinte, ele foi condenado a 10 dias na cadeia por ter um único comprimido de Xanax, um medicamento ansiolítico, sem receita médica. Os tribunais de primeira instância haviam dito que o Carachuri-Rosendo, um residente permanente dos Estados Unidos, estava sujeito à deportação obrigatória pela prática dos delitos.

A questão no caso era se essa segunda infração levaria a considerá-lo autor de um "delito grave" pela reincidência. Se o fizesse, o governo não tinha escolha. Teria de deportá-lo sob as leis de imigração. Se não, o procurador-geral tinha o poder de clemência. O juiz John Paul Stevens, escrevendo por sete juízes, disse que as interações entre lei do estado e leis federais no caso exigiu a análise de um "labirinto de referências legais cruzadas" e de uma decisão de 2006, Lopez v. Gonzales, que discutira a definição de "delito grave" segundo a lei federal, mesmo quando as infrações estaduais estavam envolvidas.

A pena de morte

A um prisioneiro, no corredor da morte na Flórida, foi dada uma segunda chance para argumentar sobre falhas no processo que o levou à condenação. A votação foi por 7 a 2. Um detento excepcionalmente diligente e esclarecido, Albert Holland, contratou um advogado, Bradley Collins, segundo o recorrente relapso (Holland v. Florida).

Holland apresentou uma petição à Suprema Corte da Flórida, em Junho de 2004, alegando "uma ruptura total nas comunicações", dizendo que não tinha visto ou falado com seu advogado em 14 meses e se sentiu abandonado. Ele pediu um novo advogado.

Os procuradores da Flórida responderam que Holland não fora autorizado a se comunicar diretamente com o tribunal, porque ele era representado por um advogado. O argumento foi acolhido. O juiz Samuel A. Alito Jr. chamou aquela decisão de perversa.

A questão a ser resolvida era se o comportamento de. Collins fora suficiente para suspender o prazo processual na decretação da pena de morte. O tribunal não decidiu essa questão, mas disse que a instância inferior tinha sido muito rigorosa para reconhecer a negligência de um advogado.

Scalia, apoiado por Thomas, discordou. Ele disse que o tribunal não tinha poder sob a Constituição para reescrever a lei.

Direitos dos réus (Miranda's rights)

Suspeitos penais, para fazer valer seu direito de permanecer em silêncio, devem a invocá-lo expressamente. A decisão foi de 01 de junho (Berguis v. Thompkins).

O caso envolvia um homem de Michigan, Van Chester Thompkins, suspeito de ter assassinado outro homem. Quando Thompkins foi preso um ano depois do fato, a polícia leu os seus direitos de Miranda, mas ele se recusou a assinar um termo reconhecendo que os entedera. Em seguida, ele permaneceu em silêncio por três horas de interrogatório até que foi indagado por um agente se ele pensava que Deus iria perdoá-lo "por ter atirado no rapaz." Nesse momento, consta que lágrimas teriam brotado nos olhos do suspeito, tendo ele externado a crença na misericórdia divina. Sua resposta afirmativa à questão foi utilizada como prova no julgamento para condená-lo por homicídio em primeiro grau.

Na sua opinião da maioria, 5 a 4, escrita por Anthony M. Kennedy, "um suspeito, que tenha recebido e entendido os avisos de Miranda, e não os tenha invocado, renuncia ao direito de permanecer em silêncio, fazendo uma declaração sem coação para a polícia." Ou seja, se houver alguma dúvida sobre a invocação de seu direito pelo suspeit, a polícia pode continuar a interrogar na esperança de obter uma confissão.

A juíza Sonia Sotomayor, em sua primeira grande dissidência, disse que a decisão "vira[va] de cabeça para baixo Miranda".

Delinqüente juvenil e Penas

A Suprema Corte decidiu em 17 de maio que os jovens que cometem crimes, sem que haja homicídio, não podem ser condenados à prisão perpétua sem possibilidade de liberdade condicional (Graham v. Florida).

Cinco ministros, em apoio ao juiz Anthony M. Kennedy, aplicaram ao caso a proibição da Oitava Emenda sobre punição cruel e incomum.

O caso envolveu Terrance Graham, que em 2003, aos 16 anos, ajudara a assaltar um restaurante em Jacksonville, durante o qual um cúmplice batera no gerente com uma barra de aço. Billy Graham foi condenado a um ano de prisão e liberdade condicional de três anos para esse crime. No ano seguinte, aos 17 anos, Billy Graham e dois cúmplices de 20 anos de idade, cometeram um roubo com invasão de domicílio. Em 2005, um juiz condenou Graham à prisão perpétua por violar sua condicional.

O juiz Kennedy, acompanhado pelos juízes John Paul Stevens, Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer e G. Sonia Sotomayor, disse que as práticas nacionais e internacionais apoiavam a decisão do tribunal. Os Juizes Thomas e Scalia acusaram a maioria de levar em conta a opinião internacional.

Agressores sexuais

Com um amplo apoio do poder federal, a Suprema Corte decidiu que o Congresso tem a competência para permitir a continuidade de prisão indefinida dos agressores sexuais que, mesmo após terem cumprido as suas sentenças penais, sejam considerados sexualmente perigosos (United States v. Comstock).

O caso de Graydon Comstock era típico. Em novembro de 2006, seis dias antes do Comstock ter cumprido pena de 37 meses por receber pornografia infantil, o Procurador-Geral Alberto R. Gonzales, com base na Adam Walsh Child Protection and Safety Act, certificou que Comstock era uma pessoa sexualmente perigosa. Um tribunal de apelações determinou que nenhum dos poderes conferidos ao Congresso pela Constituição autorizava esses tipo de constrangimento. Mas a decisão foi suspensa e Comstock permaneceu confinado em uma prisão federal.

Por 7 a 2, reverteu-se a decisão do tribunal inferior, desencandeando um debate acalorado entre os ministros sobre uma questão que ultimamente tem envolvido o movimento Tea Party e os opositores da nova lei de saúde: Quais os limites que a Constituição impõe ao poder do Congresso para legislar sobre matérias que não sejam especificamente estabelecidas no artigo I?

No argumento do caso, em janeiro, a Procuradora-Geral Elena Kagan disse que a lei era necessária "para executar um sistema de justiça criminal que não causasse dano ao público em geral." Stephen G. Breyer, escrevendo por si e por quatro outros juízes, disse que o poder federal "necessário e apropriado" ao cumprimento das competências enumeradas para a União se fazia presente no caso, pois a lei em questão estava "racionalmente relacionada com a implementação de um poder constitucionalmente enumerado." Dois juízes, Samuel A. Alito Jr. e Anthony M. Kennedy, votara para manter a lei sem adotar a fundamentação geral de Breyer. Juiz Clarence Thomas, juntou-se o juiz Antonin Scalia, na discordância.

Campanha de Finanças e Liberdade de Expressão

Em 21 janeiro de 2010, a Suprema Corte decidiu que o governo não pode proibir gastos políticos de empresas para financiar campanhas eleitorais (Citizens United v. Federal Election Commission). A decisão representou uma mudança acentuada de orientação e terá grandes consequências políticas e práticas. Ela revogou dois precedentes: Austin v. Michigan Chamber of Commerce, de 1990, que mantinha restrições aos gastos corporativos em campanhas eleitorais, e McConnell v. Federal Election Commission, que, em 2003, manteve parcialmente 0 Bipartisan Campaign Reform Act of 2002, especialmente na parte que limitava as contribuições das empresas e sindicatos com o mesmo fim. Embora não tenha tratado diretamente do financiamento de campanhas sindicais por empresas, a sua lógica também a ele se aplica.

O caso envolveu um documentário chamado "Hillary: The Movie", um suposto documentário de 90 minutos com comentários políticos cáusticos e claro jornalismo de advocacia. Foi produzido pela Citizens United, uma corporação conservadora sem fins lucrativos, durante as primárias democrata à presidência em 2008.

O presidente Obama a chamou de "uma grande vitória para grandes petrolíferas, dos bancos de Wall Street, das companhias de seguros de saúde e de outros interesses poderosos para abafar as vozes dos americanos comuns".

"Se a Primeira Emenda tem alguma força", o juiz Anthony M. Kennedy escrevendo pela maioria, que incluiu quatro integrantes da ala conservadora do tribunal, "é proibir o Congresso de multar ou prender os cidadãos, ou associações de cidadãos, pelo simples exercício de discurso político ".

Fotografias de detentos

No final de novembro, o juiz invalidou decisão do tribunal inferior que teria exigido do governo a liberação de fotografias mostrando o abuso de prisioneiros no Iraque e no Afeganistão. Depois da decisão, muito sucinta, por sinal, houve a promulgação de uma lei em Outubro que permitia que o secretário de defesa bloqueasse a liberação das fotos. A Suprema Corte devolveu o processo à primeira instância, o Tribunal de Apelações do Segundo Circuito, em Nova York, para nova apreciação, à luz da nova lei (ACLU v. Department of Defense).

O caso foi apresentado pela American Civil Liberties Union sob o Freedom of Information Act, que obriga a divulgação das informações nas mãos do Poder Executivo a menos que haja uma isenção. O segundo circuito ordenou que as fotos fossem divulgadas. O presidente Obama alertara que seus assessores de segurança nacional o haviam persuadido de que a divulgação das fotos inflamaria o sentimento anti-americano no estrangeiro e poria em perigo os seus soldados.

Advogados de Falência

Em uma decisão de 08 março de 2010, o tribunal interpretou a lei de falências de 2005 de modo restritivo para evitar uma violação à Primeira Emenda (Milavetz, Gallop & Milavetz v. United States). A lei proíbe a alguns profissionais de aconselhar os seus clientes "a incorrer em mais dívidas na perspectiva de um pedido de falência".

A primeira questão no caso era se a lei era aplicada aos advogados e o tribunal, num voto dado pela juíza Sonia Sotomayor, disse que sim. A segunda pergunta, mais difícil, era saber se a lei violava a Primeira Emenda, proibindo os advogados de dar algum tipo de aconselhamento.

Sotomayor disse que a lei, lida corretamente, proibia os advogados "apenas de aconselhar o devedor a incorrer em mais dívidas, para obter a declaração de falência, ao invés de um propósito válido."

A decisão no caso, Milavetz, Gallop e Milavetz v. Estados Unidos, n º 08-1119, foi unânime, embora juízes Antonin Scalia e Clarence Thomas não tenham concordado com todo o raciocínio de Sotomayor.

Free Speech/Crueldade com os Animais

Em uma grande e profunda decisão sobre a Primeira Emenda, o Tribunal, em 20 de abril de 2010, derrubou uma lei federal que tornara crime a criação ou venda de vídeos com imagens de incineração de cachorros e com outras representações de crueldade contra animais. O Chief Justice John G. Roberts Jr., escrevendo para a maioria em decisão de 8 a 1, disse que a lei criou "uma proibição penal de amplitude preocupante" e que a defesa agressiva do governo de sua constitucionalidade foi "surpreendente e perigosa" (US v. Stevens).

O caso surgiu com o julgamento de Robert J. Stevens, um produtor de filmes de curta-metragem sobre pit-bulls. Ele não participou das cenas, mas, por compilar e vender as fitas de vídeo mostrando as lutas, foi condenado a 37 meses sob a lei federal 1.999, que proíbe a venda de "cenas de crueldade contra os animais."

Formas de crueldade contra os animais são ilegais em 50 estados. A lei não levava em conta se a conduta era legal quando e onde ocorreu. No âmbito do lei, o que importava era saber se o comportamento teria sido ilegal ao tempo em que a gravação em que aparecia animal vivo sendo intencionalmente mutilado, torturado, ferido ou morto fora vendida ou distribuída.

O Chief Justice Roberts disse que "a Primeira Emenda impede que o governo restrinja a expressão por causa de sua mensagem, suas idéias, seu assunto ou seu conteúdo."

Pagamento de consultores financeiros

O tribunal decidiu em março que os tribunais têm um papel importante, embora limitado, no policiamento da remuneração dos conselheiros de investimento dos fundos mútuos (Jones v. Harris).

A decisão, ao anular uma decisão do tribunal federal de apelações em Chicago, disse que o mercado poderia, na maior parte, ser confiável para definir a retribuição de tais profissionais. Mas caberia às cortes corrigir eventuais abusos.

O caso foi levado pelos investidores dos fundos mútuos Oakmark, alegando pagamento em excesso ao seu consultor de investimento, Harris Associates. Como a maioria dos fundos mútuos, Oakmark era formada por seu consultor de investimento, que selecionava a carteira do fundo. Os investidores Oakmark disseram que Harris Associates havia violado seu dever fiduciário, cobrando deles o dobro do cobrado a empresa independente de investidores institucionais como fundos de pensão.

Primeira Emenda

Uma cruz no Nacional Mojave, na Califórnia Preserve, erguida mais de 70 anos atrás, como um memorial de guerra está no centro de Salazar v. Buono. Depois de um juiz federal determinar que a cruz violava a proibição da Constituição sobre a laicidade do Estado, o Congresso transferiu o pedaço de terra em que se assenta o monumento à propriedade privada (Salazar v. Buono).

A Suprema Corte reconheceu em 28 de abril, por 5 a 4, que o Congresso e o Departamento do Interior agiram corretamente ao usarem uma transferência de terras para resolver o problema.

"A cruz latina não é apenas uma reafirmação da fé cristã", o juiz Anthony M. Kennedy escreveu, apoiado por John G. Roberts Jr. e Samuel A. Alito Jr., "mas evoca milhares de pequenas cruzes existentes em campos estrangeiros para marcar os túmulos dos norte-americanos que tombaram em batalhas, cuja tragédia seria reforçada se fosse esquecida [com a retirada da cruz]."

John Paul Stevens rejeitou esse ponto de vista. "A cruz não é um símbolo universal do sacrifício", escreveu ele em uma dissidência seguida por Ruth Bader Ginsburg e Sonia Sotomayor. "É o símbolo de um sacrifício especial, notadamente importante para aqueles que aderem à fé cristã".

III - DECISÕES

Detentos

O Tribunal, em 01 de março, disse que não iria decidir um caso envolvendo muçulmanos chineses detidos por oito anos em Guantánamo. Os prisioneiros, capturados no Afeganistão ou no Paquistão após o 11 de setembro, alegavam que não representavam uma ameaça para os Estados Unidos, mas o governo se opôs a seu pedido pela incompetência da Justiça dos Estados Unidos para conhecê-lo.

IV - CASOS PENDENTES IMPORTANTES

Primeira Emenda

No caso da Primeira Emenda, a Corte Suprema em 8 de março concordou em decidir se o pai de um fuzileiro morto no Iraque poderia processar manifestantes que fizeram piquetes funeral de seu filho com cartazes que dizem "God Hates You" e "Graças a Deus pelos soldados mortos." A organização afirmavam que Deus odeia a homossexualidade e que a morte de soldados no Iraque e no Afeganistão era a maneira de Deus punir os Estados Unidos por sua tolerância.

Um tribunal federal de apelações rejeitou a ação com base na Primeira Emenda e descartou indenização de US $ 5 milhões contra os manifestantes, que são membros da Westboro Baptist Church, em Topeka, Kansas.

Privacidade

O tribunal também concordou com decidir se uma iniciativa do governo Bush contra o terrorismo violou os direitos de privacidade dos cientistas e engenheiros do Jet Propulsion Laboratory, um centro de pesquisa, operado pelo Instituto de Tecnologia da Califórnia com um contrato com a NASA.

A iniciativa ampliou o controle do governo sobre muitos funcionários contratados, como os de laboratório. Os funcionários ingressaram com ação, dizendo que as investigações do governo, era, desnecessariamente intrusivas e violavam os direitos de privacidade.


domingo, 14 de novembro de 2010

A desfaçatez dos juízes da Suprema Corte

Uma das acusações favoritas arremessadas contra o Tribunal de Roberts pelos seus críticos é que ele freqüentemente se envolve em disfarçadas revisões dos precedentes (stealth overruling). Ele corrói precedentes antigos sem expressamente rejeitá-los, distorcendo-os ou limitando-os aos fatos. Ao fim, não resta mais do que o nome. Na opinião dos críticos do Tribunal, esse é um hábito novo e muito ruim. Para redirecionar a famosa "analogia do árbitro", oferecida pelo Chief Justice Roberts em sua audiência de confirmação no Senado, é como assistir a um árbitro manipular a zona de ataque, tornando-a, às vezes, tão grande quanto o sistema solar e, às vezes, tão estreita como o buraco da agulha. Os fãs de esportes não gostam muito dos árbitros, mas podemos admirá-los por fazer o seu trabalho. Não é assim quando acreditamos que eles estão encontrando formas de burlar o sistema e quebrar as regras.

Está longe de ser claro que o "stealth overruling" é novo ou que seja usado de modo adequado. O Tribunal passou décadas removendo do solo, embaixo Plessy v. Ferguson, tijolo por tijolo, até que estivesse pronto
para derrubá-lo sem muito alarde. Para entender como o "stealth overruling" serve mais do que um instrumento retórico com que se bate o Tribunal de Roberts, precisamos entender melhor o que significa e os custos e benefícios envolvidos.



Esse é o objetivo do artigo "The Wages of Stealth Overruling", de autoria do professor Barry Friedman, da New York University School of Law. Ao fazer do "stealth overruling" um objeto de estudo acadêmico cuidadoso, Friedman espera tornar mais evidente a sua natureza e fazer um "juízo normativo" sobre a possibilidade de o fenômeno ser "baseado em fatos, não em especulação." É um objetivo digno e em grande parte Friedman consegue atingi-lo. Qualquer um que o leia sairá com uma visão mais clara e menos apaixonada sobre o confuso significado de "stealth overruling". Quero sugerir, no entanto, que existem alguns problemas internos à análise de Friedman e uma grande interrogação. Sugiro uma abordagem alternativa que está mais ligada aos problemas mais amplos da jurisprudência constitucional.

Usando uma variedade de casos modernos e centrando-se fortemente em desenvolvimentos subseqüentes do célebre acórdão da Suprema Corte em Arizona v. Miranda, Friedman oferece uma definição razoável do assunto. "Stealth overrulings", diz ele, situam-se no meio do espectro entre a superação expressa de um precedente anterior e a sua reafirmação entusiástica. Assemelha-se à revogação de um precedente sub silentio, embora uma "revogação silenciosa" seja o resultado da falta de consciência das implicações de uma decisão do presente. "Stealth overrulings", pelo contrário, são uma tentativa deliberada de esvaziar ou de limitar drasticamente uma decisão prévia para além de qualquer lógica do precedente em si, a fim de colher os benefícios da revogação sem incorrer em seus custos. Quando se envolvem em "stealth overrrulings", diz Friedman, "os juízes estão perfeitamente conscientes de que estão a ignorar [o precedente], mas escondem o fato de que estão fazendo isso." "Stealth overruling" é assim definido como a incapacidade de honrar um precedente, quer por "formulação de distinções que são infiéis à lógica do precedente ", que por reduzi-lo a seus fatos em circunstâncias em que os juízes "sabem muito bem que suas decisões são de fato dissimuladas". Esta é uma excelente definição.

Por que se envolver em "stealth overrulings"? Friedman rejeita dois argumentos possíveis - que seja uma função do minimalismo judicial ou um produto do velho problema institucional de contar até cinco (counting to five) - e lança um terceiro: os juízes aplicam o "stealth overruling" quando querem evitar a publicidade negativa de uma revogação expressa. A ênfase de Friedman, de forma coerente com sua obra recente, é na opinião pública. Instâncias inferiores e agentes do governo, diz ele, não são estúpidos: eles entendem a mensagem dada pela Suprema Corte de modo alto e claro. Tribunais e policiais têm entendido que o que Friedman e outros chamam de revogação disfarçada de Miranda significa que os agentes policiais podem violar os mais velhos precedentes, sem quaisquer consequências negativas. A reação do público pode ser subjugada, se o Tribunal for sutil no que está fazendo. A Suprema Corte, diz ele, usa dos "stealth overrulings" para enviar duas mensagens diferentes para dois públicos distintos: uma de mudança para os profissionais e outra de estabilidade e adesão à lei para as massas.

Os custos desta abordagem, segundo Friedman, são significativos. As revogações disfarçadas semeiam a confusão doutrinária nos tribunais inferiores, além de incentivarem os tribunais e os agentes públicos a desafiar seus precedentes. Mais importante ainda, para Friedman, elas removem o público de uma verdadeira parceria com o Tribunal, pois "obscurecem a percepção pública do direito constitucional, permitindo que a Suprema Corte altere o significado constitucional sem a supervisão pública." Estaríamos em melhor situação, ele sugere, se a Suprema Corte revisse os precedentes anteriores claramente, de modo que um diálogo público pudesse ter lugar sobre o verdadeiro significado da nossa Constituição.

Há muito o que discutir sobre o trabalho de Friedman. Muitos vão achar o diagnóstico dele e as suas conclusões normativas convincentes. Ademais, ele sugere uma conclusão interessante: a de que, apesar de falar (inclusive pelos próprios juízes) sobre a ascendência de originalismo na interpretação constitucional, a vontade da maioria dos membros do Tribunal, incluindo os duas mais recentes adições conservadoras, de explicitamente ignorar o que eles pensam que são precedentes equivocados sugere que, longe de serem originalistas, eles são realmente constitucionalistas do direito comum, apanhados na tarefa de interpretação (ou distorção) dos precedentes, ao invés de reduzirem as questões constitucionais a uma discussão sobre princípios. Esta é uma maneira interessante para compreender melhor a natureza, as virtudes e os vícios do Tribunal de Roberts.

Dito isto, há razões para duvidar das conclusões de Friedman. A primeira, claro, e é aquela que tem sido levantada em outro lugar sobre a sua abordagem, é que não está claro como a opinião pública realmente pesa na atividade do Tribuna, quer entre o público ou dentre os próprios juízes. Ela tem alguma importância, certamente, especialmente a longo prazo. Mas os "stealth overrulings" são projetados para o curto prazo. Se o Tribunal anda tranquilamente corroendo seus antecedentes, no longo prazo, as pessoas vão notar, tanto quanto notamos avalanches mesmo que não sejamos capazes de ver toda a acumulação gradual de neve que, finalmente, desce o morro. No curto prazo, no entanto, não está claro o quanto o público sabe ou se preocupa com a Suprema Corte. Eu não pretendo negar completamente a relação entre opinião pública e o que o Tribunal faz. Mas ela é traduzida através de um processo lento e sutil de representação política, não de uma forma mais direta. Então não é claro que a opinião pública é uma explicação suficientemente consistente para os "stealth overrulings".

Além disso, existem algumas aparentes tensões ou contradições no relato de Friedman. Por um lado, ele sugere que os tribunais inferiores e outros funcionários do governo entendem bem o emprego da revogação disfarçada. Eles não precisam quebrar a cabeça para descobrir o que está acontecendo. Só o público não é mais sábio. Por outro lado, ele escreve que os "stealth overrulings" "confundem a doutrina, o que torna difícil para os funcionários e os tribunais inferiores decidirem casos semelhantes, ameaçando o Estado de Direito." Em uma versão, a plateia de profissionais da Suprema Corte é composta por tipos sofisticados que são adeptos às leituras entranhas da Corte; enquanto em outra versão, ela estão perdida sem um mapa. Ambas não podem ser verdadeiras.

Se Friedman não foi bem sucedido em trazer um argumento convincente para a sua própria análise das causas e conseqüências do "stealth overruling" não significa que não identificou um fenômeno importante. Mas podemos refletir um pouco sobre uma abordagem alternativa, que está mais intimamente ligada a um problema fundamental da jurisprudência. Como um colega de Friedman na NYU, Rick Hill, tem observado, os juízes e os juristas têm um "profundo desejo. . . de garantir a segurança não utilitária do direito." Eles são chamados para "a caça do Snark de 'puro' valor constitucional não instrumental". Essa busca está condenada. Tribunais rotineiramente descobrem que algumas alterações posteriores de fato ou contexto desafiam seus esforços para colocar o direito em termos juridicamente puros. O direito, contudo, cede diante das exigências do mundo real. Mas os juízes são especialmente relutantes em abandonar abertamente o canto da sereia da pureza doutrinária. Se eles estão sendo genuinamente sensíveis aos novos contextos ou, como no caso de algumas decisões do Tribunal de Roberts, apenas desviando o caminho do direito constitucional, eles não estão dispostos a admitir que as ferramentas tradicionais doutrinárias lhes serão úteis como desejam.

Nesse sentido, a revogação disfarçada é apenas um exemplo particularmente gritante da má-fé que os tribunais praticam o tempo todo. "Stealth Overrulings" são uma das causas de confusão doutrinária, mas não a única. Nosso amor pela própria doutrina e especialmente a nossa fé de que a doutrina jurídica pura e nosso próprio gênio técnico forneçam as respostas para todas nossas perguntas são os verdadeiros culpados. Enquanto mantivermos essa fé, nós devemos ter todos os motivos para esperar que a nossa doutrina fuja da realidade e que a confusão, a incoerência e a insinceridade reinem. "Stealth overrulings" são, portanto, apenas um exemplo particularmente flagrante de um problema muito maior no direito constitucional.

Texto adaptado do artigo "Reversing by Degrees" de Paul Horwitz

Leia na íntegra: Barry Friedman, The Wages of Stealth Overruling (With Particular Attention to Miranda v. Arizona)