JALS ACADÊMICO (Jose Adercio): Jurisdição Constitucional

Uma das acusações favoritas arremessadas contra o Tribunal de Roberts pelos seus críticos é que ele freqüentemente se envolve em disfarçadas revisões dos precedentes (stealth overruling). Ele corrói precedentes antigos sem expressamente rejeitá-los, distorcendo-os ou limitando-os aos fatos. Ao fim, não resta mais do que o nome. Na opinião dos críticos do Tribunal, esse é um hábito novo e muito ruim. Para redirecionar a famosa "analogia do árbitro", oferecida pelo Chief Justice Roberts em sua audiência de confirmação no Senado, é como assistir a um árbitro manipular a zona de ataque, tornando-a, às vezes, tão grande quanto o sistema solar e, às vezes, tão estreita como o buraco da agulha. Os fãs de esportes não gostam muito dos árbitros, mas podemos admirá-los por fazer o seu trabalho. Não é assim quando acreditamos que eles estão encontrando formas de burlar o sistema e quebrar as regras.

Está longe de ser claro que o "stealth overruling" é novo ou que seja usado de modo adequado. O Tribunal passou décadas removendo do solo, embaixo Plessy v. Ferguson, tijolo por tijolo, até que estivesse pronto para derrubá-lo sem muito alarde. Para entender como o "stealth overruling" serve mais do que um instrumento retórico com que se bate o Tribunal de Roberts, precisamos entender melhor o que significa e os custos e benefícios envolvidos.

Esse é o objetivo do artigo "The Wages of Stealth Overruling", de autoria do professor Barry Friedman, da New York University School of Law. Ao fazer do "stealth overruling" um objeto de estudo acadêmico cuidadoso, Friedman espera tornar mais evidente a sua natureza e fazer um "juízo normativo" sobre a possibilidade de o fenômeno ser "baseado em fatos, não em especulação." É um objetivo digno e em grande parte Friedman consegue atingi-lo. Qualquer um que o leia sairá com uma visão mais clara e menos apaixonada sobre o confuso significado de "stealth overruling". Quero sugerir, no entanto, que existem alguns problemas internos à análise de Friedman e uma grande interrogação. Sugiro uma abordagem alternativa que está mais ligada aos problemas mais amplos da jurisprudência constitucional.

Usando uma variedade de casos modernos e centrando-se fortemente em desenvolvimentos subseqüentes do célebre acórdão da Suprema Corte em Arizona v. Miranda, Friedman oferece uma definição razoável do assunto. "Stealth overrulings", diz ele, situam-se no meio do espectro entre a superação expressa de um precedente anterior e a sua reafirmação entusiástica. Assemelha-se à revogação de um precedente sub silentio, embora uma "revogação silenciosa" seja o resultado da falta de consciência das implicações de uma decisão do presente. "Stealth overrulings", pelo contrário, são uma tentativa deliberada de esvaziar ou de limitar drasticamente uma decisão prévia para além de qualquer lógica do precedente em si, a fim de colher os benefícios da revogação sem incorrer em seus custos. Quando se envolvem em "stealth overrrulings", diz Friedman, "os juízes estão perfeitamente conscientes de que estão a ignorar [o precedente], mas escondem o fato de que estão fazendo isso." "Stealth overruling" é assim definido como a incapacidade de honrar um precedente, quer por "formulação de distinções que são infiéis à lógica do precedente ", que por reduzi-lo a seus fatos em circunstâncias em que os juízes "sabem muito bem que suas decisões são de fato dissimuladas". Esta é uma excelente definição.

Por que se envolver em "stealth overrulings"? Friedman rejeita dois argumentos possíveis - que seja uma função do minimalismo judicial ou um produto do velho problema institucional de contar até cinco (counting to five) - e lança um terceiro: os juízes aplicam o "stealth overruling" quando querem evitar a publicidade negativa de uma revogação expressa. A ênfase de Friedman, de forma coerente com sua obra recente, é na opinião pública. Instâncias inferiores e agentes do governo, diz ele, não são estúpidos: eles entendem a mensagem dada pela Suprema Corte de modo alto e claro. Tribunais e policiais têm entendido que o que Friedman e outros chamam de revogação disfarçada de Miranda significa que os agentes policiais podem violar os mais velhos precedentes, sem quaisquer consequências negativas. A reação do público pode ser subjugada, se o Tribunal for sutil no que está fazendo. A Suprema Corte, diz ele, usa dos "stealth overrulings" para enviar duas mensagens diferentes para dois públicos distintos: uma de mudança para os profissionais e outra de estabilidade e adesão à lei para as massas.

Os custos desta abordagem, segundo Friedman, são significativos. As revogações disfarçadas semeiam a confusão doutrinária nos tribunais inferiores, além de incentivarem os tribunais e os agentes públicos a desafiar seus precedentes. Mais importante ainda, para Friedman, elas removem o público de uma verdadeira parceria com o Tribunal, pois "obscurecem a percepção pública do direito constitucional, permitindo que a Suprema Corte altere o significado constitucional sem a supervisão pública." Estaríamos em melhor situação, ele sugere, se a Suprema Corte revisse os precedentes anteriores claramente, de modo que um diálogo público pudesse ter lugar sobre o verdadeiro significado da nossa Constituição.

Há muito o que discutir sobre o trabalho de Friedman. Muitos vão achar o diagnóstico dele e as suas conclusões normativas convincentes. Ademais, ele sugere uma conclusão interessante: a de que, apesar de falar (inclusive pelos próprios juízes) sobre a ascendência de originalismo na interpretação constitucional, a vontade da maioria dos membros do Tribunal, incluindo os duas mais recentes adições conservadoras, de explicitamente ignorar o que eles pensam que são precedentes equivocados sugere que, longe de serem originalistas, eles são realmente constitucionalistas do direito comum, apanhados na tarefa de interpretação (ou distorção) dos precedentes, ao invés de reduzirem as questões constitucionais a uma discussão sobre princípios. Esta é uma maneira interessante para compreender melhor a natureza, as virtudes e os vícios do Tribunal de Roberts.

Dito isto, há razões para duvidar das conclusões de Friedman. A primeira, claro, e é aquela que tem sido levantada em outro lugar sobre a sua abordagem, é que não está claro como a opinião pública realmente pesa na atividade do Tribuna, quer entre o público ou dentre os próprios juízes. Ela tem alguma importância, certamente, especialmente a longo prazo. Mas os "stealth overrulings" são projetados para o curto prazo. Se o Tribunal anda tranquilamente corroendo seus antecedentes, no longo prazo, as pessoas vão notar, tanto quanto notamos avalanches mesmo que não sejamos capazes de ver toda a acumulação gradual de neve que, finalmente, desce o morro. No curto prazo, no entanto, não está claro o quanto o público sabe ou se preocupa com a Suprema Corte. Eu não pretendo negar completamente a relação entre opinião pública e o que o Tribunal faz. Mas ela é traduzida através de um processo lento e sutil de representação política, não de uma forma mais direta. Então não é claro que a opinião pública é uma explicação suficientemente consistente para os "stealth overrulings".

Além disso, existem algumas aparentes tensões ou contradições no relato de Friedman. Por um lado, ele sugere que os tribunais inferiores e outros funcionários do governo entendem bem o emprego da revogação disfarçada. Eles não precisam quebrar a cabeça para descobrir o que está acontecendo. Só o público não é mais sábio. Por outro lado, ele escreve que os "stealth overrulings" "confundem a doutrina, o que torna difícil para os funcionários e os tribunais inferiores decidirem casos semelhantes, ameaçando o Estado de Direito." Em uma versão, a plateia de profissionais da Suprema Corte é composta por tipos sofisticados que são adeptos às leituras entranhas da Corte; enquanto em outra versão, ela estão perdida sem um mapa. Ambas não podem ser verdadeiras.

Se Friedman não foi bem sucedido em trazer um argumento convincente para a sua própria análise das causas e conseqüências do "stealth overruling" não significa que não identificou um fenômeno importante. Mas podemos refletir um pouco sobre uma abordagem alternativa, que está mais intimamente ligada a um problema fundamental da jurisprudência. Como um colega de Friedman na NYU, Rick Hill, tem observado, os juízes e os juristas têm um "profundo desejo. . . de garantir a segurança não utilitária do direito." Eles são chamados para "a caça do Snark de 'puro' valor constitucional não instrumental". Essa busca está condenada. Tribunais rotineiramente descobrem que algumas alterações posteriores de fato ou contexto desafiam seus esforços para colocar o direito em termos juridicamente puros. O direito, contudo, cede diante das exigências do mundo real. Mas os juízes são especialmente relutantes em abandonar abertamente o canto da sereia da pureza doutrinária. Se eles estão sendo genuinamente sensíveis aos novos contextos ou, como no caso de algumas decisões do Tribunal de Roberts, apenas desviando o caminho do direito constitucional, eles não estão dispostos a admitir que as ferramentas tradicionais doutrinárias lhes serão úteis como desejam.

Nesse sentido, a revogação disfarçada é apenas um exemplo particularmente gritante da má-fé que os tribunais praticam o tempo todo. "Stealth Overrulings" são uma das causas de confusão doutrinária, mas não a única. Nosso amor pela própria doutrina e especialmente a nossa fé de que a doutrina jurídica pura e nosso próprio gênio técnico forneçam as respostas para todas nossas perguntas são os verdadeiros culpados. Enquanto mantivermos essa fé, nós devemos ter todos os motivos para esperar que a nossa doutrina fuja da realidade e que a confusão, a incoerência e a insinceridade reinem. "Stealth overrulings" são, portanto, apenas um exemplo particularmente flagrante de um problema muito maior no direito constitucional.

Texto adaptado do artigo "Reversing by Degrees" de Paul Horwitz

Leia na íntegra: Barry Friedman, The Wages of Stealth Overruling (With Particular Attention to Miranda v. Arizona)

terça-feira, 26 de outubro de 2010

França: Questão Prioritária de Constitucionalidade em Perigo

A Corte de Cassação francesa decidiu não submeter uma Questão Prioritária de Constitucionalidade ao Conselho Constitucional. Em decisão datada de 16 de abril de 2010, a Corte recorreu ao Tribunal de Justiça da União Europeia para declaração de conformidade da Lei Orgânica 1523/2009, que disciplinou a QOC com o direito da União Europeia.

"O artigo 267 do Tratado da União Europeia, assinado em Lisboa em 13 de dezembro de 2007, opõe-se à normativa resultante dos artigos 23-2(2) e 23-5(2) da Ordenança nº 58-1067 de 07 de novembro de 1958, criado pela Lei Orgânica nº 2009-1523, de 10 de dezembro de 2009, por exigir que os tribunais antes de decidirem uma causa, em que se discuta a não-conformidade com a Constituição de uma disposição de direito interno, por conflitar com a lei da União, submetam-na como uma Questão Prioritária de Constitucionalidade ao Conselho Constitucional por violar a lei da União? "

A Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) foi introduzida pelo art. 61-1 da Constituição entrou em vigor no dia 1/3/2010. Trata-se de uma espécie de incidente de inconstitucionalidade, por ofensa aos direitos fundamentais, provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação. Seus requisitos são: a) suscitação por uma das partes no curso de um recurso de apelo; b) dúvida manifesta sobre a constitucionalidade da norma aplicável; c) não haver manifestação anterior do Conselho no sentido da constitucionalidade da norma, salvo mudanças das circunstãncias. Recebida a QPC, o Conselho Constitucional abre prazo para que as partes apresentem seus argumentos, devendo decidir em até três meses

No caso examinada pela Cassação, a QPC indagava o seguinte: "Artigo 78-2, alínea 4 do Código de Processo Penal viola os direitos e liberdades garantidos pela Constituição da República francesa?".

Esta disposição foi considerada constitucional pelo Conselho Constitucional em 05 de agosto de 1993, mas a Corte considerou que houve uma mudança de circunstâncias: a assinatura pela França do Tratado de Lisboa.

A Corte argumentou que "as jurisdições ordinárias se veem privadas, por força da Lei Orgânica de 10 de dezembro de 2009, da possibilidade de levar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia antes de submeter a questão de constitucionalidade [ao Conselho Constitucional], se o Conselho Constitucional considerar que a disposição impugnada está em conformidade com a legislação da União Europeia, elas não podem mais, depois dessa decisão, enviar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça [...]. Do mesmo modo, [...] a Corte de Cassação não poderia, em tal caso, fazer essa consulta, apesar das disposições imperativas da seção 267 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nem se pronunciar sobre a conformidade da legislação da União Europeia. "

Esta decisão, sem dúvida, vai dar muito o que falar. De um jeito ou de outro.

terça-feira, 28 de setembro de 2010

É constitucional a modulação de efeitos no controle de constitucionalidade

Embora ainda esteja pendende de decisão, nas ADIs 2154/DF e 2258/DF, a constitucionalidade do artigo 27 da Lei 9868/1999, o STF, além de já o ter aplicado a diversas situações (p.ex. ADIs n. 2501/MG, 2994/BA-ED, 3615/PB, 3660/MS, 3756-ED, 3819/MG), voltou recentemente a reconhecer a sua constitucionalidade por ocasião do julgamento da ADI 3462/DF. O argumento trazido pela relatora, Min. Cármen Lúcia, justificava a sua adoção na preponderância do princípio da segurança jurídica, sem desconsiderar a legalidade, ambos expressão do Estado de Direito.

Em outra oportunidade, o Min. Gilmar Mendes dissera: "evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n.° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança jurídica e excepcional interesse social – revestem-se de base constitucional. (...) o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), em virtude do confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade" (ADI 875/DF)

No controle difuso, embora já se tenha afirmado que a modulação se restringe à fiscalização abstrata (1a Turma, RE-AgR 395654/RJ; AI-AgR 428886/RJ; RE-AgR 430421/RJ; 2a Turma. AI-AgR 591803/SC, além de algumas decisões monocráticas a exemplo do AI 666455/RJ), mais acertadamente por não ser possível sua aplicação nos recursos perante as turmas, por faltar-lhes o quorum necessário de dois terço (2a Turma. AI-AgR-ED 417014/RJ), o STF tem reconhecido, em alguns casos, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (Pleno. RE 197917/SP; 2a Turma. RE-AgR 273074/RJ; 395902/RJ;AI-AgR 421.354/RJ).

Não cabe, entretanto, tal modulação no "juízo negativo de recepção de atos pré-constitucionais” por não se tratar, no entendimento do Tribunal, de controle de constitucionalidade, mas conflito de normas no tempo (Pleno RE 353657/PR; 2a Turma. AI-AgR 589281/RJ, RE 442683/RS).

sexta-feira, 26 de fevereiro de 2010

Teoria da Justiça Constitucional

Bibliografia
I - Conceitos gerais e direito comparado
1- A Theory of Judicial Power and Judicial Review
2- Mapping Comparative Judicial Review
3- A Tale of Two Maps: The Limits of Universalism in Comparative Judicial Review
II - A legitimidade da Justiça Constitucional
4-Neutrality and Judicial Review Is Judicial Review Compatible with Democracy?
5-Against Judicial Review
6-Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism
7-Judicial Review and Populism
8-Judicial Review and Democratic Failure
9-The Non-Retrogression Principle in Constitutional Law
10-Political Constitutionalism and Judicial Review
11-Adjudication As Representation Judicial Review and Interpretation: Have the Courts Become Sovereign When Interpreting the Constitution?
12-Democracy is Not Enough: Rights, Proportionality and the Point of Judicial Review
13-Dialogic Judicial Review and its Critics
14-The Myths of Judicial Activism
15-Political Questions: An Invasive Species Infecting the Courts
16-Political Questions in the Court: Is 'Judicial Self-Restraint' a Better Alternative than a 'Non Justiciable' Approach?
17-Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine
18-Are There Any Limits to Justiciability?
19-Judiciary: Courts and Public Policymaking
III - O ativismo judicial no direito comparado
20-Judicial Activism in India: A Necessary Evil
21-Judicial Activism in Curbing the Problem of Public Nuisance to Environment in India
22-Judicial Activism in Israel: Sources, Forms and Manifestations
23-Measuring Judicial Activism on the Supreme Court of Canada: A Comment on Newfoundland (Treasury Board) V. Nape
24-Judicial Activism of the European Court of Justice and the Development of the European Social Mode in Anti-Discrimination and Consumer Law
IV - Justiça constitucional e justiça social
25- Social Justice and the Judiciary: Will Judges React Differently in Different Member States to the Europeanization of Social Justice?
25-Constitutionalism, Judicial Review, and Progressive Change
26-The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal
27- Realizing Economic, Social and Cultural Rights: Communities, Courts, and the Academy
28-Justiciability of the Right to Education
29-Social Rights, Courts and Constitutional Democracy - Poverty and Welfare Rights in the United States
30-Salvaging the Welfare State? The Prospects for Judicial Review of the Canada Health & Social Transfer
31-The Europeanization of Welfare-The Domestic Impact of Intra-European Social …
32-France: Rethinking 'Droits-Creances'
33- Exporting South Africa's Social Rights Jurisprudence
34-Social and Economic Rights? Lessons from South Africa
35-Adjudicating Non-Justiciable Rights: Socio-Economic Rights and the South African Constitutional Court
36-The Case for Judicial Review Over Social Rights: Israeli Perspectives
37- Ireland: The Separation of Powers Doctrine vs. Socio-Economic Rights