Resenha de textos: Direito Constitucional Comparado

Professor: José Adércio Leite Sampaio
Aluna: Alessandra de Andrade Serrazes


Comparative Constitutional Law

Desenvolvimento e sincronização nas últimas décadas das provisões constitucionais nos Estados.
Sincronização tende a estabelecer o que se chama Direito Constitucional Internacional.
Aristóteles compara as constituições de seu tempo e aponta que conceito de constituição é substantivo quando não requer documento escrito.
Distingue verdadeira constituição e peversões.
Sua forma favorita de governo combina elementos de oligarquia e democracia para acomodar liberdade dos pobres e abundância dos ricos.
Após a 2 GM história associa constitucionalismo comparado a onda de novas constituições dos descolonizados por um lado e abertura do Leste Europeu por outro.
Dois sentidos distintos de Constituição: substantiva = meio de condução do Estado; formal: documento escrito que contém regras legais e princípios.
Joseph Raz combina ambas e define constituição como entidade com sete características: constitutiva de sistema legal; estável; escrita; lei superior; justa; rígida e expressa ideologia comum.
Críticas da comparação: documentos constitucionais são altamente incompletos; enganosos, pois prática pode ser diferente do sugerido no texto; são indeterminadas por diferentes possibilidades de interpretação; pode ser ineficiente; constituições escritas são desnecessárias uma vez que um Estado pode existir sem ela.
Análise textual como começo: o texto em si deve ser o começo. Análise textual é uma tendência da comunidade internacional em direção a novos instrumentos de direito constitucional. Os textos são incompletos, mas contém elementos da ordem política.
Quinto método de interpretação: Os métodos interpretativos são: literal, sistemático, histórico e teológico, sendo o comparativo o quinto método, podendo indicar semelhanças e diferenças.
Análise do estágio do texto: análise comparativa de tópico específico reconhecendo dimensão histórica das constituições. Tem desvantagem quando comprova relevância para o status constitucional atual de um país.
Quando a comparação textual não é suficiente, temos:
Comparação substantiva: práticas constitucionais não estão no texto e podem gerar hipóteses sobre estrutura de governança. Não é capaz de compreender estrutura: problemas e soluções possuem diferentes metodologias.
Método tradicional: busca de semelhanças e diferenças, combinando textos constitucionais, decisões administrativas e judiciais. Somente após traças esse quadro é que começa a comparação. Comparar constituições de diferentes países é incorreto.
Método dialético: fazer críticas, identificar preconceitos e rearranjar própria visão sobre outras constituições é mais eficiente.

Taking casuality seriously

Constituições podem pretender criar freios e contrapesos entre diferentes setores do governo, para garantir aos cidadãos certos direitos ou promover desenvolvimento econômico.
Robert Cooter argumenta que foco do conhecimento em constituições como acordo histórico e repositório de valores faz com que não se preste atenção para a constituição como incentivo estrutural que afeta o comportamento.
Autor argumenta que tema a ganhar se considerarem causalidade na lei constitucional comparada e sugere que conhecimento em políticas comparativas e economia política comparativa podem trazer insights sobre o que precisa ser feito.
Argumenta em quatro partes:
1 – revisão do ponto de vista do conhecimento do direito constitucional comparado para ressaltar a importância das questões de causalidade, que tem duas formas básicas: variação constitucional cross nacional e conseqüências sociais, políticas e econômicas dessas variações.
2 – introduz exemplos de trabalhos que cientistas políticos e economistas fizeram sobre direito constitucional comparado. Perspectiva interdisciplinar reforça importância do direito constitucional comparado e sugere que direito constitucional comparado empírico representa fronteira aberta no conhecimento legal comparativo.
3 – métodos da ciência social de inferência causal podem ser usados para adicionar pedidos causais e questões causais em direito constitucional comparado. Investiga efeitos que diferentes acordos da relação Executivo-Legislativo tem nos níveis de governo.
4 – delineia agenda para direito constitucional comparado empírico.
Ciência política marginalizou por um tempo estudo do direito.
Onda de reformas constitucionais impulsionou direito constitucional comparado.
Três enfoques dominaram: o primeiro descreve os vários modos que diferentes constituições acharam para problemas semelhantes. Método funcionalista identifica problemas comuns e analisa diferentes soluções. Método muito criticado. O segundo está focado no desenho constitucional. Direito constitucional comparado como guia para construir novas previsões constitucionais e instituições primeiramente no contexto de engenharia constitucional. Além da descrição e análise das diferentes constituições, um importante ponto de literatura do desenho constitucional é prescrever soluções constitucionais que são apropriadas para problemas sociais e políticos. O terceiro examina o “empréstimo constitucional”, que é melhor entendido quando um país adota o texto constitucional ou a interpretação de outro país.
Todos os enfoques nascem de importantes e interessantes questões sobre relação causa e efeito entre diferentes arranjos constitucionais por um lado e diferenças sociais, políticas econômicas e culturais por outro lado.
Duas formas básicas:
1 – em que circunstâncias desenhistas constitucionais tomam emprestado arranjos constitucionais? Quando cortes gostam de usar decisões estrangeiras para ajudar em questões domésticas? Essas questões tratam as variações constitucionais como fenômeno a ser explicado.
2 – quais as conseqüências dos diferentes arranjos constitucionais? Essa questão trata variação constitucional como fator variável explicativo que ajuda a explicar as diferenças sociais, políticas ou econômicas, que são tratadas como variáveis dependentes.
Ponto central: questões causais permeiam o campo do direito constitucional comparado. Seu conhecimento tem feito poucos avanços nos desafios, deixando interessantes e importantes questões sem resposta.
Crítica não diminui importância das descritivas e conceituais contribuições feitas pelas escolas de direito constitucional comparado, que devem se interessar pelo trabalho de cientistas políticos em subcampos de política comparada e economia política comparada.
Escolas de política comparada estão interessadas em sistema eleitoral, federalismo e separação dos poderes. Consideram variáveis dependentes e variáveis explicativas.
Presidencialismo é menos estável que parlamentarismo pelos impasses entre os legisladores e o presidente.
Russel Hardin argumenta que constituições não são apenas contratos, mas instrumentos de coordenação.
Cidadãos coordenam quais limites do poder governamental são defendidos e como são definidos.
Economia política estuda as relações entre instituições políticas e resultados econômicos, incluindo política econômica e perfomance econômica atual.
Premissa central de que resultados são influenciados por fatores políticos, inclusive instituições.
Qualidade das instituições afeta fluxo de comércio internacional.
Presidencialismo: governante é eleito por período previsto na constituição, sendo somente removido por impeachment.
Governo centralizador: unitário, parlamentar e sistema eleitoral presidencialista.
Governo descentralizado: federal, presidencial e sistema eleitoral majoritário.
Lógica teorética conecta necessidade de confiança a alta governabilidade, tendo dois degraus básicos:
1 - Parlamentarismo: necessidade de confiança dá ao governo de coalisão no parlamento incentivo para agir coesamente.
Presidencialismo: maioria legislativa muda de questão a questão.
2 – Maioria estável de legisladores que resulta da necessidade de confiança.
Teoria da coesão legislativa segue dois passos: necessidade de confiança aumenta coesão legislativa; coesão legislativa aumenta gasto governamental.
Três diferentes grupos de variáveis controláveis: controle de um número de fatores demográficos e econômicos que são ambos usados no modelo estatístico de Persson; inclui uma variável controlável que Persson omite: ideologia e Persson e Tabellini incluem seis variáveis, que são aproveitadas pelo autor, que acrescenta a ideologia.
Relação entre necessidade de confiança e gastos do governo é mais complexa. Ideologia tem sinal positivo, que pode indicar que governos de esquerda gastam mais que de direita, mas esses efeitos não são estatisticamente significativos. A implicação é que a interação entre regras constitucionais que governam a relação executivo-legislativo e incentivos ao voto criado por sistema eleitoral, combinado com demografia, pode ser a mais importante influência nos gastos governamentais que ideologia.
Há quatro importantes lições: sistema parlamentarista gasta mais que sistema presidencialista; se a confiança necessária lidera o incremento do gasto governamental depende da natureza do sistema eleitoral; importância de outros fatores além do sistema eleitoral e constituições, como demografia, que influenciam gastos governamentais; e habilidade limitada para generalizar a afirmação que a presença da necessária confiança aumenta os gastos governamentais.
Tomar causalidade a sério implica numa agenda empírica que tem dimensões teóricas, metodológicas e pedagógicas, bem como levar o próprio direito constitucional comparado a sério.
Teóricas: o foco pode ser em questões de pesquisa sobre diferenças constitucionais e no desenvolvimento de teorias positivas das quais respostas hipotéticas podem derivar.
Metodológica: seleção de técnicas apropriadas para avaliar hipóteses sobre causas e conseqüências das variações constitucionais.
Pedagógica: desafio é descobrir como e quanto incorporar considerações sobre a origem e conseqüências dos arranjos constitucionais no direito comparado e no ensino do direito constitucional.
Argumento implica que direito constitucional comparado empírico pode ser considerado uma tentativa interdisciplinar.

The migration of constitucional ideas

Scalia considera análise comparative inadequada para questões de interpretação constitucional.
Aqueles que são a favor e contra concordam que o uso da comparação não é impositiva.
Os problemas estão cada vez mais similares e se tem caso semelhante em outro país não tem porque não usar.
Para opositores, idéias de migração constitucional possuem duas ameaças a característica democrática da revisão judicial: engajamento comparativo estimula ativismo judicial. Direito comparado deve ser usado seletivamente quando juiz concorda com certo entendimento e para conformar seu pensamento; enfraquece o sistema pelas forças de globalização. Medo de que comparação torne cortes reféns de poderes públicos externos.
Uso de lei estrangeira é para consolidar revisão judicial em democracias transitórias.
Uso de legislação estrangeira tem o problema de as pessoas não terem votado nela, havendo preocupação de que nações estrangeiras queiram rever e reinterpretar as leis americanas. Inimigos infiltrados.
Transplantes legais: transferência de regras entre sistemas legais; cujas transferências são os primeiros passos para a mudança legal; transferências revelam que não há relação próxima entre lei e sociedade e, finalmente, a disciplina do direito comparado deve ser orientada para o estudo dos transplantes.
Regras tem sentidos diferentes o que impossibilitam o transplante legal, por se transformar em regra diferente.
Idéias constitucionais podem mudar no processo de migração. Transplante ou empréstimo como tradicionalmente entendido é possível.
Métodos de direito comparado: universalismo normativo; funcionalismo e contextualismo.
Lorraine ofereceu poderoso modelo de direito constitucional comparado que faz tr6es afirmações controvertidas: migração por empréstimo facilitou emergência de modelo constitucional comum; adoção do modelo constitucional precipitou convergência das análises sobre ambos, Common Law e Civil Law; e emergente conversa constitucional não envolveu Estados Unidos.
No contexto antiterrorismo, direito interno, políticos e história colaboram para assegurar que a migração das idéias constitucionais não necessariamente produzem convergência.

The use and abuse of foreign law in constitutional interpretation

Literatura tem sofrido com dois importantes problemas: muitos comentários são focados na justificativa do uso de lei estrangeira e o princípio ou argumento prático contra o uso da lei estrangeira; algumas escolas tem reconhecido a necessidade de focar no como da lei estrangeira, mas deve identificar somente um grupo limitado de modos no qual o direito estrangeiro pode ser usado, em muitos casos definindo três categorias.
Há muitas críticas e justificativas para o uso do direito estrangeiro, mas podem ser agrupados em duas categorias: argumentos sobre os valores democráticos liberais e argumentos sobre exatidão.
Primeira categoria: argumento que democracia liberal é minada quando juízes invocam decisões de cortes estrangeiras ou declaração do corpo internacional e o contraargumento que a existência da sociedade democrática invoca valores preconstitucionais na forma de direitos humanos básicos ou condições para a participação democrática.
Segunda categoria: inclui argumento que considera que materiais estrangeiros possuem inumeráveis problemas metodológicos e contraargumento que considera que direito estrangeiro fornece mais informações e melhor tomada de decisão judicial.
Os argumentos da democracia liberal não são todos contrários ao uso da lei estrangeira. Democracia liberal é condicionada a que indivíduos tem certos direitos básicos.
Argumentos da exatidão: críticos do direito estrangeiro no grupo da exatidão são talvez inspirados em Alexander Pope. Problema de usar direito estrangeiro é que as leis de diferentes países são complexas e contextuais.
Juízes com pouco conhecimento dos sistemas estrangeiros usam lei material estrangeira seletivamente ou casualmente.
Constituição expressa valores democráticos, alguns universais, que possuem problemas metodológicos ao usar direito estrangeiro e que direito estrangeiro pode ser benéfico e necessário para interpretação constiticional.
Juízes podem usar direito estrangeiro por vários motivos, como: 1 - usam citação por gostar da frase; 2 - para ilustrar contraste com lei doméstica; 3 - para demonstrar que decisões são lógicas e sustentadas na razão; 4 - para estabelecer proposições factuais sobre história, prática, estrutura ou outros fatos; 5 - para determinar conseqüências empíricas; 6 - para interpretação; 7 - por razões persuasivas, vez que a análise de um juiz pode ajudar outro; 8 - empréstimo autoritário: incômodo quando uso da decisão estrangeira não considera os precedentes internos (aparece na categoria dos abusos do direito estrangeiro); 9 - agregação, em que se escolhe julgados em conformidade com posição particular; 10 – não utilização do direito estrangeiro.
Na agregação, há a cascata com duas variedades: informativa e reputacional. A informacional é quando os mais jovens seguem os mais velhos pelo peso de suas decisões ou para seguir a maioria. A reputacional é quando os mais jovens seguem as decisões dos mais velhos, ainda que contrários a seu pensamento, para manter reputação.
Três condições para incluir fonte estrangeira: reflete informação privada; problema similar; e reflexo e julgamento independente.
Primeira questão é quando lei doméstica é determinada e direito estrangeiro concorda, sendo meramente confirmatório. Segunda é quando ambas são indeterminadas e uso do direito estrangeiro é irrelevante porque não muda a decisão. Terceira é quando lei doméstica é determinada e conflita com direito estrangeiro. Presumivelmente lei doméstica triunfa, mas em algumas áreas alguns acreditam que direito estrangeiro deve triunfar. Questões de direitos humanos são candidatas a essa situação. Duas razões para agregar normas: intrínseco – deriva dos méritos da norma por si e extrínseco – deriva do fato de que a norma é segura. Quarta é quando a lei doméstica é indeterminada e a lei estrangeira é clara. É a categoria mais problemática. Direito estrangeiro determina resultado do caso particular e valores rígidos podem ser preconstitucionais ou predemocráticos ou podem ser direitos humanos básicos.
Direito interno pode trazer resposta a problema.
A conclusão é que o uso do direito estrangeiro não é necessariamente problemático, sendo problemático, sim, não citá-lo em alguns casos, quando seu uso é necessário.
Debate deve estar focado na forma de uso, não podendo ser resolvido por distinção intuitiva. Necessidade de clareza dos parâmetros no uso do direito estrangeiro.
O modo mais complexo do uso do direito estrangeiro é a agregação, que suscita questões importantes na interpretação constitucional.

The languages of constitutional dialogue

O ponto é que a interação entre os diferentes setores do governo como diálogo e a natureza e qualidade do diálogo são coisas nas quais se deve prestar atenção para a realidade das diferentes linguagens e perspectivas usadas por esses setores.
Completa visão da constituição inclui estruturas, processos, princípios e normas culturais que afetam o exercício do poder público.
O diálogo constitucional é importante. Para realismo constitucional noção de regra da lei representa simples chamado normativo para separar instituições que fazem leis das que aplicam ou interpretam.
Para lei ter sentido independente, deve ser interpretada e aplicada por outros (aqueles que não a escreveram).
Realismo constitucional insiste que é preciso entender a realidade da dinâmica do diálogo.
Juízes são indicados por políticos, não acreditando que tenha efeitos significativos no comportamento.
Processo de tomada de decisões dos juízes: oitiva dos argumentos em público; decisão no privado; decisões segundo princípios estabelecidos; decisões fundamentadas.
Juízes motivados para fazer justiça, segundo suas convicções morais e filosóficas. Decisões consideram sua percepção da natureza e importância da opinião pública comparada com seus valores, mediado pelo seu conhecimento disciplinar.
Os juízes são advogados selecionados e treinados na vida e na linguagem da lei.
Políticos formulam legislação com base na análise política e propostas.
Análise legal como técnica se desenvolveu para análise do que a lei é. Análise política se desenvolveu para análise do que deve ser feito – pela lei e outros instrumentos.
Diferença entre versão pragmática da análise legal e da análise política e isso constitui a linguagem usada pelo staff executivo na formulação de legislação e pelo staff judicial na interpretação.

Vergotini

Conhecimento da existência de ordenamentos diferentes e com fins diversos, o que leva a contrastes, sendo que deles surgem coincidências, semelhanças e diferenças.
Comparação é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas.
Ciência da comparação enfrenta problemas que se reduzem a: para que se compara, o que se compara e como se compara.
Função da comparação: conhecimento e utilização dos resultados obtidos.
O conhecimento ajuda na construção de conceitos. A comprovação do conhecimento é elemento de controle para constatar exatidão do quanto resulta de outros métodos de investigação e entra no marco de possibilidades que dispões intérprete do ordenamento constitucional.
Compreensão dos institutos do ordenamento pode realizar-se para facilitar a comparação.
Haberle considera comparação como o quinto método.
Auxílio para a preparação de textos usando outros ordenamentos ou princípios aceitos por diversos ordenamentos. Auxílio, também, na harminização e unificação normativas.
O objeto da comparação é o ordenamento e suas instituições.
Possibilidade de se comparar se deve à busca de homogeneidade.
Diferentes sistemas legais somente podem se comparados se resolvem o mesmo problema, ou seja, se respondem à mesma necessidade jurídica.
Conclui dizendo que o conhecimento é a função essencial e primária, devendo haver eleição de critérios, sendo que um dos métodos à disposição é a comparação., que pressupões exame de um ou vários ordenamentos.

Análise crítica do Direito Constitucional Comparado

Aluna: Daiane Nogueira de Lira

Embora cada Estado pretenda possuir um ordenamento auto-suficiente que se origine de fontes próprias de produção normativa, definindo os princípios essenciais de sua organização e disciplinando as relações sociais, essa auto-suficiência de um ordenamento estatal não exclui a existência de conexões com outros ordenamentos externos, que pode se dá pela simples consideração de outras disciplinas normativas ou a introdução no ordenamento de regras jurídicas elaboradas e vigentes em outro ordenamento estrangeiro[1].

Segundo Vergotini, “A comparação jurídica é, pois, a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas de diferentes ordenamentos que, se levadas em consideração de maneira sistemática e segundo as regras do método jurídico, assume o caráter das disciplinas científicas”[2].

Axel Tschentscher destaca que Aristóteles já havia comparado as Constituições do seu tempo, apresentando uma classificação nos livros III e IV da sua "Política" e contrastando, nos livros VII e VIII, com a República de Platão. Seu conceito de "Constituição" é substantivo, não requerendo um documento escrito, mas é centrado na forma como um Estado (cidade) está organizado. Diante disso, distingue “verdadeiras Constituições” de “perversas Constituições”. As primeiras visam a boa vida para os cidadãos e as segundas buscam o bem dos governantes. Aristóteles classifica, ainda, os Estados, a partir da análise entre o número dos governantes, da seguinte forma: governo de um pode ser monarquia ou tirania; governo de poucos pode ser aristocracia ou oligarquia e governo de muitos pode ser “polity” ou democracia[3].

O autor cita ainda a elaboração da Constituição dos EUA como outro ponto de referência histórica de comparação no constitucionalismo, em particular sua apresentação em "O Federalista"[4].
No entanto, segundo destaca Ganesh Sitaramam, não há consenso acerca do uso do direito estrangeiro na interpretação constitucional, havendo o grupo dos que justificam esse uso e o grupo que critica com base em dois argumentos centrais: a democracia liberal e a exatidão[5].

Assim, os que utilizam o argumento da democracia liberal, criticando a utilização do direito estrangeiro, defendem que é através do processo democrático de auto-governo que a Constituição expressa os valores democráticos da nação e, portanto, apenas as decisões da nação exporiam as opiniões das pessoas, de modo que qualquer material estrangeiro representaria considerar idéias e interesses de não-cidadãos. Por outro lado, aqueles que defendem o uso do direito estrangeiro invocam princípios e valores pré-constitucionais e universais, que transcendem os organismos nacionais, aplicando-se igualmente em todas as sociedades. Além disso, a aplicação do direito estrangeiro permitiria convergir práticas e normas, servindo como meio de legitimação no sistema internacional[6].

Já com base no argumento da exatidão, aqueles que criticam o uso do direito estrangeiro afirmam que esse uso corrente teria problemas metodológicos como o uso superficial das fontes, uma vez que as leis de diferentes países seriam por demais complexas, possuindo contexto próprio a demandar tempo, esforço e custos. Além disso, haveria também o problema da seletividade, no sentido de que os juízes usariam as decisões estrangeiras de forma seletiva e oportuna, buscando suporte para suas próprias posições pessoais. Em sentido contrário, há aqueles que defendem que o uso do direito estrangeiro forneceria maior informação e melhores fundamentos às decisões, trazendo novas abordagens e aquelas mais empregadas em Cortes estrangeiras, que poderia vir a ser a melhor para o caso[7].

Vergotini defende as contribuições de um estudo comparado do direito publico, em especial do direito constitucional, para compreender uma matéria que engloba temas próprios da teoria da Constituição e dos direitos de liberdade no âmbito mais amplo da teoria das formas de Estado e de governo[8].

No entanto, a função primária da comparação é o próprio conhecimento, sendo a utilização dos resultados obtidos por meio da comparação para diversos objetivos apenas sua função secundária. Portanto, a comparação é um método que permite a aquisição de novos conhecimentos, de modo que do estudo comparado de ordenamentos ou de institutos de distintos ordenamentos surgem elementos cognoscitivos indispensáveis para a própria ciência do direito constitucional. Nesse sentido, é possível citar como exemplo as concepções de “forma de Estado” e “forma de governo” que procedem de um estudo de clarificação através de investigações comparadas das experiências institucionais do passado e do presente[9].

Assim, a função da comparação jurídica, inclusive no direito constitucional, é o conhecimento, sendo a premissa necessária para utilizar os resultados da comparação, seja para fins doutrinários, seja para fins eminentemente práticos, que podem ser variados.

Destaca-se aqui a função do estudo comparado para a comprovação dos dados referentes ao conhecimento dos ordenamentos examinados, servindo como um elemento de controle para constatar a exatidão dos resultados oferecidos pelos outros métodos de investigação. Desse modo, “a comprovação das generalizações que se formulam sobre a base dos conhecimentos empíricos é uma função essencial da ciência comparada”[10]. Assim, quando os dados empíricos, estatísticos e históricos não forem suficientes, o único remédio será a comparação das soluções acolhidas pelos diversos ordenamentos, a fim de comprovar a exatidão dos dados cognoscitivos disponíveis[11].

Também é importante ressaltar a função do estudo comparado para a compreensão de institutos do ordenamento, através da confrontação com normas e práticas aplicadas por outros ordenamentos. Nesses casos, as experiências maduras em outros ordenamentos, dotados de princípios similares ao ordenamento sob referência, podem oferecer dados para reflexão úteis para compreender tanto os aspectos atuais como as perspectivas de desenvolvimento dos institutos examinados[12].

Mas talvez uma das funções do estudo comparado que tem maior aplicação na realidade brasileira, tem sido a função de auxílio à interpretação, em especial pelos órgãos jurisdicionais, destacando-se como uma técnica interpretativa dos institutos constitucionais utilizada no marco da interpretação sistemática. Com efeito, a comparação jurídica é um dos métodos a que se recorrem os tribunais constitucionais na interpretação das disposições relativas aos direitos fundamentais. Conforme salienta Vergotini, Härbele tem colocado o método comparativo, ao lado dos métodos literal, sistemático, histórico e teleológico, como o quinto método de interpretação, imprescindível na exegese das cláusulas constitucionais sobre direitos fundamentais. Inclusive tal consideração seria confirmada, no plano dos ordenamentos estatais, pela referência contida nas Constituições acerca da relevância das normas internacionais sobre direitos humanos nos respectivos ordenamentos internos[13].

Nesse ponto, em relação à Constituição brasileira de 1988, é possível citar o art. 5º, § 2º, que estabelece que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Acerca do uso de decisões estrangeiras na interpretação constitucional, Ganesh Sitaraman é mais cauteloso, citando as dez formas de uso do direito estrangeiro, classificando-as como formas não problemáticas, relativamente problemáticas e problemáticas[14].

Assim, segundo o autor, seriam casos de uso não-problemático do direito estrangeiro, não havendo ofensa a valores internos, os seguintes:
1) Citando a língua: a simples citação da língua, através de uma frase;
2) Ilustrando contrastes: entre as práticas e o direito doméstico, reafirmando valores constitucionais domésticos;
3) Reforço lógico: de modo que a decisão é fundamentada em fontes domésticas, ficando as estrangeiras como mero reforço de que a posição adotada não é irrazoável;
4) Proposições factuais: o direito estrangeiro é citado como forma de firmar um fato (legal ou não-legal) de outro país.

Já os casos de uso relativamente problemático do direito estrangeiro seriam o seguintes:

5) Consequências empíricas: determinar as consequências jurídicas de certa regra, caso adotada, o que pode ser problemática sob o ponto de vista da exatidão, já que não se pode determinar, em certos casos, todas as conseqüências possíveis;
6) Aplicação direta: quando o próprio texto constitucional sugere a aplicação direta do direito estrangeiro ou internacional. Nesse caso, a aplicação direta depende de uma teoria da interpretação constitucional;
7) Raciocínio persuasivo: como as diferentes nações teriam problemas similares, a análise de certos julgamentos pode ajudar em outros países, utilizando-se da argumentação e da lógica de uma decisão estrangeira para a decisão doméstica, sem, contudo, possuir uma força vinculante. Nesse caso, a Corte utiliza a decisão estrangeira como se fosse um artigo acadêmico.

Por fim, os casos de uso problemático do direito estrangeiro são:

8) Empréstimo autoritário: adota-se o direito estrangeiro como um precedente. Nesse caso, ofenderá os valores domésticos se aplicado sem consideração aos valores domésticos, além de ser metodologicamente problemático, uma vez que requer conhecimento considerável do direito estrangeiro, bem como de sua cultura, história e tradição;
9) Agregação: justifica-se sob teorias que dão força normativa e legitimidade para uma posição particular dominante. Para possuir força normativa, a agregação deverá ser o local de futuros debates sobre o direito estrangeiro. Geralmente é defendida sob o argumento de que “muitos pensam melhor do que um”. O problema de seguir uma decisão anterior é o risco de virar um problema em cascata, seja sobrepesando a decisão anterior, seja para manter a reputação desta. Portanto, as Cortes devem fazer uma meta-análise do direito estrangeiro dentro de cada país em que a prática está sendo agregada. Além disso, outro problema é que os países podem ser seletivos ou casuais ao escolher a decisão. Nesse caso, Ganesh Sitaraman arrola três sugestões de escolha de decisão estrangeira: exprimir uma informação particular, enfrentar o mesmo problema e refletir um julgamento independente.
10) Não-utilização: o não uso do direito estrangeiro na interpretação constitucional pode ser problemático quando certos direitos têm base pré-constitucional, de modo que o direito estrangeiro deveria ser usado para identificá-los e trazer sua normatividade como suporte, sem os quais podem haver resultados absurdos e incuráveis.

Assim, o autor conclui que a vasta maioria do uso do direito estrangeiro não é problemática, sendo alguns usos autoritários do direito estrangeiro até mesmo necessários.

Quanto à utilização de direito estrangeiro na interpretação constitucional, no Brasil, é possível destacar o uso freqüente do método comparativo pelos vários tribunais. Ana Lucia de Lyra Tavares salienta que

desde a implantação dos cursos jurídicos em nosso país, em 1827, segundo os estatutos elaborados para um curso jurídico provisório de 1825, por José Luís de Carvalho e Melo, Visconde da Cachoeira (VENÂNCIO FILHO, 1982), previa-se o estudo da jurisprudência análoga à das nações civilizadas (VALLADÃO, 1980). Essa orientação remontava ao período colonial, mais especificamente ao advento da lei da Boa Razão, de 1769, do Marquês de Pombal, que restringia a recepção da hermenêutica romanística dos doutores das principais universidades européias àquela fundada na boa razão, de acordo com o direito natural e as leis das nações cristãs iluminadas e polidas (VALLADÃO, 1980).[15]

Com efeito, é comum as decisões judiciais brasileiras, em especial, os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, contarem com referências doutrinárias e normativas estrangeiras. Nos últimos anos, é possível notar uma forte influencia do direito alemão, em especial acerca de controle de constitucionalidade.

Ademais, para Vergotini, a elaboração dos textos normativos é um momento privilegiado para se recorrer à comparação[16]. Segundo destaca, na elaboração dos textos constitucionais escritos, sempre se tem recorrido de uma forma mais ou menos sistemática à comparação, seja entre soluções já experimentadas ou entres estas e esquemas de referência elaborados pelos órgãos constituintes interessados[17]. Mas o autor adverte que,

Reconhecer a importância da comparação entre os projetos de leis nacionais e os textos normativos de outros ordenamentos não deve, obviamente, induzir ao erro de aceitar o transplante de tais textos ao ordenamento desde que realizada a comparação. Pelo contrário, é correto afirmar que a comparação tende a suscitar propostas ou a comprovar aquelas que estão amadurecendo no ordenamento em questão, e que mais que os textos considerados em si mesmos, interessam ao legislador nacional as “idéias” que estão por trás das formulações normativas ou as soluções oficiais aos problemas que se vivem no país.
Em qualquer caso, está fora de dúvida que os fatores políticos nacionais próprios do ordenamento que recorre à comparação, assim como o conhecimento do contexto político (...) podem condicionar a eventual proposta de normas que deveriam ser “transplantadas”. Neste sentido, não se pode ocultar o risco da inutilidade de uma comparação baseada unicamente no dado formal de tais textos normativos, ignorando, em troca, sua aplicação no ordenamento considerado[18].

Assinala, ainda, Vergotini que “a predisposição à comparação é inversamente proporcional à originalidade do ordenamento jurídico nacional”[19]. Portanto, embora importante, é preciso cautela com a função do método comparado de auxílio à preparação de textos normativos.

No Brasil, é possível identificar, na Constituição de 1988, a influência de várias Constituições estrangeiras, como a portuguesa, a espanhola e a italiana. Como explicita Ana Lucia de Lyra Tavares,

Na Constituição Brasileira de 1988, predominaram, como se sabe, as fontes portuguesas e espanholas. As portuguesas, por exemplo, tanto na ordem da matéria constitucional (preâmbulo, princípios fundamentais, direitos fundamentais, ordem econômica e ordem social) quanto no conteúdo. Vejam, por exemplo, os dispositivos relativos aos direitos e às garantias fundamentais – direitos à privacidade, do consumidor, à imagem e de antena. Além disso, nota-se um predomínio também dessas formas no Conselho da República, na comissão permanente do Congresso, na ação de controle de constitucionalidade por omissão etc. Em relação às fontes espanholas, destacam-se os mecanismos de democracia semidireta, como a iniciativa legislativa popular e o referendum, sabendo-se que as constituições italiana e suíça são fontes indiretas desses institutos. Da matriz doutrinária espanhola proveio o habeas data, introduzido no direito constitucional brasileiro pelo professor José Afonso da Silva, por emio de sua atuação como membro da Comissão dos Notáveis ou Comissão Afonso Arinos, que elaborou o Anteprojeto de Constituição, em 1986.
De fonte italiana, como não se ignora, foram recebidas as medidas provisórias, transpostas de um contexto parlamentarista (...). Em relação à fonte francesa, aproveitaram-se os dois turnos para eleições presidenciais e o imposto sobre grandes fortunas, que ainda não foi regulamentado.
O habitual recurso ao direito anglo-americano pode ser ilustrado com a introdução do mandado de injunção que, não obstante suas peculiaridades, tem similitudes com o writ of injuction daquele direito (SILVA, 1989) e o reconhecimento constitucional das exigências de um devido processo legal (due processo of law).[20]

Também é inegável a influência da linha constitucional norte-americana, pois, ainda que com modificações, adotou-se a sua forma de Estado (federalismo) e o regime de governo (presidencialismo).

Não há dúvida de que, em muitos outros campos legislativos, além da Constituição, a contribuição do direito estrangeiro é notória.

Roberto Mangabeira Unger critica essa prática de imitação institucional brasileira, uma vez que, quando transplantadas para o Brasil, as instituições vêm desacompanhadas da história de conflito e de transformação que as produziu, acarretando resultados inesperados quando não são minadas ou corrompidas pelas realidades do país[21]. Entretanto, segundo o autor,

Pela maior parte da história brasileira, a idéia de cópia institucional andou no cerne da cultura jurídica, na qual permanece fossilizada até hoje. Pois o resíduo do escolaticismo doutrinário que sempre dominou nossa cultura jurídica é um conjunto de regras e conceitos sobre como se organiza, ponto por ponto, uma sociedade civilizada, quer dizer uma sociedade como aquela que nos esmeramos em imitar. A ciência econômica que, nas últimas décadas do século vinte, substituiu a cultura jurídica como discurso de estado da elite brasileira, forneceu mais uma maneira de ver as instituições então dominantes nas economias do Atlântico Norte como exigências inelutáveis de liberdade e eficiência.[22]

O método comparativo tem como objeto, no direito constitucional e no direito público, os ordenamentos, institutos e normas que formam parte dos ordenamentos estatais[23]. No entanto, Vergotini adverte que o estudo do direito estrangeiro tem que ser feito com a maior precisão possível, possibilitando seu conhecimento efetivo, o que exige um conhecimento geral da história constitucional, do sistema de fontes e da aplicação real das normas constitucionais analisadas, a fim de contextualizar cada instituto em estudo[24]. Além disso, é preciso conhecer os institutos típicos do ordenamento estrangeiro e familiarizar-se com a terminologia jurídica, desconfiando de aparentes afinidades e semelhanças entre os ordenamentos em estudo[25].

Segundo Matthew, “A Constituição ‘constitui’ um Estado, prevendo as regras que regem o seu comportamento – em especial que rege o exercício do seu poder coercitivo”[26]. Assim, o realismo constitucional procura identificar e analisar todos os fatores que, significativamente, influenciam o exercício do poder público, de modo que essa visão completa de uma Constituição inclui todas as estruturas, processos, princípios e, até mesmo, as normas culturais que afetam significativamente a realidade do exercício do poder público. Portanto, somente através da análise do comportamento real das pessoas envolvidas no exercício do poder público é que podemos identificar todos os elementos da Constituição[27]. Como afirma Karl Llewellyn em relação às Constituições “uma instituição é em primeira instância um conjunto de formas de viver e fazer. Não é, em primeira instância, uma questão de palavras ou regras”.[28]

Para Vergotini, a comparação pode referir-se a ordenamentos tomados em conjunto (macrocomparação) ou setores ou institutos concretos (microcomparação), sendo mais praticável e mais proveitosa a comparação de institutos ou grupos de institutos já no âmbito de subsistema, pois a macrocomparação é extremamente ampla, podendo ser problemática e dar resultados excessivamente genéricos[29]. Conforme salienta o autor, embora o objeto da comparação seja o direito positivo efetivamente vigente nos ordenamentos afetados pela investigação comparada, a simples comparação de disposições normativas é absolutamente insuficiente, pois é preciso levar em consideração também a realidade social e, portanto, sua interpretação e aplicação prática, assim como a existência de normas não escritas, como os costumes, o que ganha especial relevância no direito constitucional em razão da influência política que condiciona a aplicação dos textos normativos. Assim, o exame da prática constitucional se converte em objeto principal do direito constitucional.[30]

Nesse mesmo sentido, também é a lição de Axel Tschentscher quando adverte que a jurisprudência do Direito Constitucional, geralmente, não reconhece a análise textual dos documentos constitucionais como um método satisfatório[31]. O autor aponta as seguintes dificuldades da comparação de Constituições através de análise textual:

1) Os textos constitucionais são incompletos, pois dão apenas uma dica da prática real em um sistema jurídico. Essa incompletude também resulta do fato de os documentos constitucionais não poderem revelar tudo sobre as organizações extra-constitucionais e sobre os processos (igrejas, grupos de pressão, mídia, exército), embora estes exerçam impacto sobre a prática constitucional;
2) Os documentos constitucionais podem ser enganadores quando práticas constitucionais se afastam do procedimento sugerido pelo texto. Alguns organismos de direito constitucional – por exemplo, nos Estados Unidos da América e também na Suíça até 1999 – indicam o estudo das decisões da Suprema Corte, em vez de interpretação textual do texto constitucional em si. A interpretação dos tribunais não só permeia o "sentido original" ou a "intenções dos fundadores", mas também amplia o texto constitucional para novos temas não previstos por seus autores;
3) Constituições são indeterminadas, possibilitando diferentes interpretações das disposições ou mesmo diferentes escolas de interpretação entre os estudiosos do direito constitucional;
4) Constituições podem ser ineficazes, de modo que texto e prática podem ser muito diferentes quando as regras legais não são, rigorosamente, aplicadas ou a Constituição é suspensa ou desobedecida; a Constituição, assim, muda seu caráter de regra para símbolo.
5) Constituições escritas são desnecessárias, no sentido de que é perfeitamente viável um Estado sem uma, sendo a Constituição da Grã-Bretanha o melhor exemplo.

Assim, segundo Axel Tschentscher, a comparação entre os textos jurídicos (macrocomparação) é apenas o primeiro passo para uma análise mais profunda dos seus institutos (microcomparação). No entanto, mesmo com todas as imperfeições da análise textual, o texto da Constituição é um importante ponto de partida para apreender o conteúdo da ordem constitucional, pois enfatiza o enfoque contemporâneo de um determinado sistema sócio-político. Mas é imprescindível perseguir abordagens mais substanciais, ou seja, a contextualização das informações sobre os estatutos e a jurisprudência com a realidade política e histórica, para realmente se compreender o significado das palavras.

Além disso, Vergotini defende que a “função essencial de um instituto é o pressuposto e o parâmetro de referência do juízo comparativo que se efetua sobre institutos de ordenamentos diferentes”[32]. Assim, o estudo comparado deve orientar-se funcionalmente, ou seja, deve levar em conta as soluções que são oferecidas aos diferentes problemas que existem no corpo social, independentemente da forma e dos conceitos próprios dos diferentes sistemas legais[33]. Portanto, a função do instituto comparado é o ponto de partida e a base de toda comparação jurídica, sendo o tertium comparationis[34].

No entanto, no campo do direito público, essa orientação funcional não significa que seja inútil a consideração de elementos formais que identificam as estruturas constitucionais. Isso porque, sobretudo nas Constituições escritas, as soluções organizativas formalizadas assumem uma função de identificação de estruturas concretas. Portanto, o objeto da comparação deve ser as estruturas jurídicas, mas as instituições que a integram devem ser examinadas à luz da função que cumprem[35].

O autor propõe, ainda, uma classificação a partir da identificação das formas de Estado, utilizando como critérios a titularidade do poder, as modalidades de exercício do poder e os fins do exercício do poder. A partir desses critérios, Vergotini distingue quatro formas de Estado:

1) Estado de derivação liberal que tradicionalmente se define como de democracia “clássica” e que está profundamente influída pela ideologia liberal. Sua Constituição enfatiza as regras referentes à titularidade do poder e às modalidades procedimentais de seu exercício, privilegiando a busca por consenso dos governados[36];

2) Estado socialista em sua versão leninista, cuja Constituição atribui maior importância à definição dos objetivos que presidem o exercício do poder. No entanto, as normas quanto à titularidade do poder e aos critérios relativos a seu exercício nem sempre permitem apreciar a função primária do partido depositário da ideologia oficial, a substancial concentração do poder e às condições do consenso dos governados[37];

3) Regimes “autoritários” que tem em comum o recurso a critérios de dotação do poder, comportando formas de concentração em órgãos monocráticos ou colegiados limitados. Também são caracterizados pelo exercício do poder independentemente da busca de um autêntico consentimento dos governados, chegando inclusive a formas de imposição[38];

4) Estados do Terceiro Mundo ou em vias de desenvolvimento, que são aqueles surgidos da experiência da descolonização, tomando como modelo as Constituições das antigas potências coloniais, optando por ordenamentos com concentração do poder e um exercício autoritário do mesmo[39].

Conclui-se, portanto, que a função primária da comparação é o conhecimento, sendo uma verdadeira ciência, resultando numa disciplina que auxilia o estudo do direito. Não se pode esquecer, ainda, que o estudo comparado vai além dos textos normativos, devendo considerar também o direito não escrito, a interpretação e a aplicação prática, além da necessidade de se dar primazia à função de um determinado instituto, e não a forma e os conceitos próprios dos diferentes sistemas legais.

Como visto, no Brasil, também é possível observar a tradicional abertura do Direito aos estudos comparados, tanto na produção legislativa, o que inclui a Constituição de 1988, como jurisprudencial e doutrinária.

Portanto, o método comparativo dos diversos ordenamentos estatais possibilita a obtenção de conhecimento e inúmeros dados relevantes ao aprimoramento dos direitos internos, bem como importantes orientações para a elaboração de instrumentos normativos e institutos estatais. No entanto, é preciso cautela para não transformar a legislação nacional numa “coxa de retalhos” e utilizar institutos jurídicos que não se adéquam à realidade local e que possam ser incompatíveis com o ordenamento jurídico nacional.

Referências bibliográficas

PALMER, Matthew. The Languages of Constitutional Dialogue: Bargaining in the Shadow of the People. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=120215. Acesso em: 10 de setembro de 2009.
SITARAMAM, Ganesh. The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=1107794. Acesso em: 10 de setembro de 2009.
TAVARES, Ana Lucia de Lyra. Prisma Jurídico. Contribuição do direito comparado às fontes do direito brasileiro. São Paulo, v. 5, pp. 59-77, 2006.
TSCHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. In: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html. Acesso em 10 de setembro de 2009.
UNGER, Roberto Mangabeira. A segunda via: presente e futuro do Brasil. São Paulo: Boitempo, 2001.
VERGOTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004.

Notas:

[1] VERGOTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004, p. 1.
[2] Ibidem, p. 2, tradução livre.
[3] TSCHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. In: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html. Acesso em 10 de setembro de 2009.
[4] Ibidem.
[5] SITARAMAM, Ganesh. The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=1107794. Acesso em: 10 de setembro de 2009. p. 4.
[6] Ibidem, pp. 5-8.
[7] Ibidem, pp. 8-11.
[8] Ibidem, p. 2.
[9] Ibidem, p. 4.
[10] Ibidem, p. 9, tradução livre.
[11] Ibidem, p. 9.
[12] Ibidem, pp. 11-12.
[13] Ibidem, p. 12.
[14] Ibidem.
[15] TAVARES, Ana Lucia de Lyra. Prisma Jurídico. Contribuição do direito comparado às fontes do direito brasileiro. São Paulo, v. 5, 2006, p. 64.
[16] Ibidem, p. 15.
[17] Ibidem, p. 16.
[18] Ibidem, p. 19, tradução livre.
[19] Ibidem, p. 20, tradução livre.
[20] Ibidem, pp. 68-69.
[21] UNGER, Roberto Mangabeira. A segunda via: presente e futuro do Brasil. São Paulo: Boitempo, 2001, p. 27.
[22] Ibidem, p. 27.
[23] Ibidem, p. 24.
[24] Ibidem, p. 25-26.
[25] Ibidem, p. 26.
[26] PALMER, Matthew. The Languages of Constitutional Dialogue: Bargaining in the Shadow of the People. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=120215. Acesso em: 10 de setembro de 2009, p. 2, tradução livre.
[27] Ibidem, p. 3.
[28] Apud. PALMER, Matthew, Ibidem, p. 3, tradução livre.
[29] Ibidem, p. 27.
[30] Ibidem, pp. 28-29
[31] Ibidem.
[32] Ibidem, p. 40, tradução livre.
[33] Ibidem, p. 39.
[34] Ibidem, p. 40.
[35] Ibidem, p. 40.
[36] Ibidem, p. 45.
[37] Ibidem, p. 45.
[38] Ibidem, p. 46.
[39] Ibidem, pp. 46-47.

Análise Crítica do Direito Constitucional Com

Prof: Dr. José Adércio Leite Sampaio
Mestrando: Matheus Mela Rodrigues

Podemos definir direito com sendo um sistema normativo coercitivo que se incumbe de regular os comportamentos do convívio social humano. Conjunto de regras jurídicas que vem para prescrever condutas humanas. Onde está o homem está a sociedade e onde está a sociedade está o direito. Criar uma constituição para um país é tarefa que se faz extremamente necessária.
Hobbes cria a idéia de um estado forte, absolutista, um monstro forte chamado o Leviatã. Parte-se do princípio de que o homem no seu estado de natureza é mau por essência e precisa ter uma força soberana para restringi-lo. O Estado, nessa concepção, se confundia com o soberano. Depois surge John Locke que dá início a uma corrente com ideais liberais contrapondo-se à teoria do estado de Hobbes. O estado liberal em contraposição ao absolutista (poderes ilimitados) continuou concebendo a idéia de organização do estado e da sociedade, mas com a finalidade de limitar o poder estatal e conseqüentemente o surgimento de alguns direitos fundamentais, dentre eles destacando-se o direito à liberdade (estado liberal). O estado liberal tinha como principal característica o não-intervencionismo em relações sociais e econômicas, ficando conhecido como Estado mínimo ou minimalista. Ocorre que com a liberdade surgiu uma excessiva disparidade social, pois havia liberdade sem nenhum ideal de igualdade, o que resultou na formação da teoria do Estado Social, que tinha como característica o intervencionismo estatal nas relações sócio-econômicas.
O constitucionalismo significa um ideal de constituição. A vontade dos povos de serem regidos por uma norma fundamental que consagre em seu seio, todos os anseios, aspirações políticas, sociais, contudo, não apenas com a intenção de criar uma norma escrita fundamental, sobretudo que suas disposições sejam eficazes, e se concretizem no plano social.
No campo do direito constitucional em razão da sua natureza de compromisso e da sua função de reger o diálogo entre as gerações. O estudo do direito constitucional exige olhar para traz no tempo, refletindo sobre uma trajetória constitucional marcada pela história.
Chama-se estudo comparado, a comparação entre as inúmeras constituições de uma só nação, no tempo, seja comparando-se a Constituição de um Estado com a de outros. Pois bem, estudos de direito comparado podem servir para um exercício de curiosidade e podem servir de janela que permite um olhar atento sobre nosso Direito, observado de um ângulo novo quando iluminado pela reflexão que o método comparativo fornece. Freqüentemente se confunde comparação com a simples descrição do Direito estrangeiro, não há porque confundi-las. A comparação impõe algumas tarefas metodológicas peculiares: primeiro, exige uma investigação sobre as bases diferenciais das estruturas jurídicas que se quer confrontar, em seguida exige a identificação das variáveis que servem na comparação para, finalmente, permitir uma abordagem crítica das instituições, favorecida pelo destaque das diferenças e das semelhanças entre cada um dos objetos da comparação.
Em tese é possível separar um estudo voltado para a comparação de estruturas normativas contemporâneas de um outro voltado para um exame comparativo da evolução histórica dos sistemas que venham a ser escolhidos como objeto de atenção. Na prática, porém, cada uma destas dimensões do estudo comparativo se completa e será considerada. Quanto aos propósitos da investigação e ainda no plano metodológico, é possível diferenciar uma análise prospectiva, considerando o que as experiências estrangeiras, por serem bem ou mal sucedidas, trazem de lição, útil para o aperfeiçoamento do direito interno; de uma análise apenas retrospectiva, dirigida ao objetivo de identificar quais influências externas atuaram nas escolhas locais. Os povos latinos da América, entre os quais obviamente estamos incluídos, compartilham uma mesma concepção romano-germânica de direito escrito, ancorado em atos normativos abstratos e genéricos emanados da autoridade constitucional originariamente competente, aplicados, em casos de controvérsia, conforme decisão que é monopólio de um Poder Judiciário profissional organizado em carreira. Assim, e sem desconhecer nossas diferenças, é possível sustentar que os povos da América do Sul, de cultura hispânica ou portuguesa, compartilham uma herança semelhante de colonização européia ibérica, de formação étnica plural, de instabilidade política e de dependência econômica que justifica, da nossa parte, um movimento que possa romper com a tendência de isolamento que a adoção de uma língua distinta da maioria e a diversidade de extensão territorial induz.
Conforme muito bem explicado no texto de Giuseppe Vergottini (Derecho Constitucional Comparado. México: Unam, 2004), para o estudo do Direito Comparado necessário se faz estabelecermos três problemas. Primeiro, o problema da função, para que se compara? Segundo, o que se compara (objeto)? E, por terceiro, como comparar (método)?
Outras questões também surgem no estudo do Direito Constitucional Comparado. O que representa para o comércio as diferenças constitucionais? Porque há constituições que duram e outras fracassam?
A primeira etapa para a realização de comparação é obter o conhecimento dos textos a serem estudados, verificar se há efetividade real onde vigoram, etc. Após, necessário se faz utilizarmos esse conhecimento, esse resultado, para que se atinja os objetivos desejados.
Vergottini diz que quando os métodos empírico, estatístico e histórico não se mostrarem suficientes, seria necessária adotar-se a comparação das soluções desenvolvidas pelos diversos ordenamentos jurídicos a fim de aferir-se a exatidão dos disponíveis.
A comparação dá suporte para a elaboração de textos normativos, modelos que se deram certo em outros Estados e em outras ocasiões. Há modelos constitucionais que servem de referência por outros, entendendo-se que pode ter havido imposição por parte de outro Estado ou então que tal Estado possuí ótimo prestígio e assim é seguido por outros. Claro que também pode haver um misto de imposição e prestígio. Por exemplo, a Itália se baseou na Constituição de Weimar (alemão: Weimarer Verfassung) que era o documento que governou a curta República de Weimar (1919-1933) da Alemanha, para editar suas leis excepcionais de combate ao terrorismo. Utilizou também a Constituição Francesa e a Lei Fundamental de Bonn (Berlim).
Interessante pensamento trazido por VERGOTTINI é quando se diz que quando determinado Estado possuí muita pré-disposição para adotar o estudo comparado na formulação de suas normas, haverá conseqüentemente uma menor originalidade do ordenamento jurídico pátrio.
Muito bem, a comparação é necessária, disso ninguém se esquiva. Resta saber de onde se comparar. De saber qual modelo deu ou está dando certo para sugarmos o que há de bom e aplicarmos em nosso ordenamento jurídico. O que se observa é que há um rico debate dos estudiosos do direito comparado, no campo do direito privado, mas em âmbito constitucional não há ainda esta cultura. O apelo a elementos de direito comparado costuma ser feito, na teoria clássica da interpretação, a propósito do elemento histórico. O Direito comparado deve ser considerado um estudo valorativo, donde o pesquisador está desde sempre inserido num contexto sócio-cultural, bem como tem de lidar com conceitos éticos e políticos nas análises comparatistas. O direito comparado vem a servir a interesses eminentemente políticos, pois é elaborado como forma de se estabelecer uma identificação das necessidades de um e de outro país para um determinado tipo de solução jurídica. Quando o direito comparado serve ao legislador nacional, resta explícito seu caráter político-valorativo, mesmo que o discurso tente apresentá-lo como algo "neutro" ou "objetivo".
Assim, ao observar-se que os estudos de direito comparado têm uma importância decisiva no quadro jurídico-político do mundo contemporâneo, diante do que se chama de globalização e do crescimento da importância do direito internacional público e privado, bem como da internacionalização de soluções jurídicas através do fenômeno da recepção legislativa, deve-se destacar o caráter político-valorativo do direito comparado, encarando-o como estudo multidisciplinar e interpretativo, no sentido de tê-lo não como algo objetivado, mas como um discurso valorativo, o que deverá provocar uma maior democratização nas discussões comparatistas, principalmente quando esses estudos forem utilizados pelo legislador.
A interpretação comparativa pretende captar, de forma jurídico-comparatística, a evolução da conformação, diferenciada ou semelhante, de institutos jurídicos, normas e conceitos nos vários ordenamentos jurídicos com o fito de esclarecer o significado a atribuir a determinados enunciados lingüísticos utilizados na formulação de normas jurídicas. Em tempos recentes, a comparação jurídica é erguida a “quinto método de interpretação”. Essa comparação assume, em geral, uma natureza valorativa, ou seja, reconduz-se a uma comparação jurídica valorativa no âmbito do Estado Constitucional. Através dela, é possível estabelecer uma comunicação entre várias constituições e descobrir critério da melhor solução para determinados problemas concretos.
A comparação valorativa tem sido utilizada pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Européia em torno dos direitos fundamentais. Em alguns casos, são as próprias constituições que remetem para textos internacionais como acontece com a Convenção Europeia de Direitos Fundamentais (CRP, art. 16). A comparação jurídica pressupõe um humus cultural: o direito constitucional comparado converte-se em cultura comparada. O problema do método comparativo é, assim, o de saber se ele consegue mais do que recortar medidas regulativas médias correspondentes a condutas sociais corretas, típicos de determinados modelos culturais.
Os estudos comparativos de direito têm relevante importância no quadro político globalizado que parece estar em voga na sociedade mundial contemporânea. A necessidade crescente de soluções jurídicas uniformizadas mundialmente ante as semelhanças dos problemas sociais em todo o mundo, bem como a internacionalização do crime, o combate à corrupção e ao terrorismo, e, ainda, a tendência de universalização dos direitos humanos, colocam o direito comparado em posição privilegiada entre estudos jurídico-políticos contemporâneos. Isso leva à afirmação de que o direito comparado não pode ser estudado sem a consideração sobre sua principal função, a de servir ao que se convencionou chamar de recepção legislativa.
Pode ocorrer comparação no nível de ordenamentos analisados em conjunto, podendo ser assim chamada de macrocomparação, ou então limitada a regras concretas, presentes nos diferentes sistemas jurídicos, chamando-se assim de microcomparação.
Vergottini diz que o objeto de estudo é o direito posto, vigente nos ordenamentos investigados pelo direito comparado. Devemos levar em consideração a realidade social, independentemente de estar consubstanciada ou não em um texto normativo expresso.
No texto de Christopher Whytock, aborda-se quais consequências involuntárias podem resultar quando uma Constituição interage com uma outra, e com a sua cultura? Prescrever uma determinada solução constitucional para um problema social implica uma declaração sobre a provável solução do problema. Diz que o direito constitucional comparado até agora tem derramado pouca luz sobre as respostas a estas perguntas. A maior parte das principais obras na área continuam a ficar para trás das ciências sociais na sua capacidade para detectar relações causais entre variáveis pertinentes, e muito menos para justificar ou refutar hipóteses testáveis.
O estudo jurídico contemporâneo sobre constituições descreve as várias formas que as constituições dos diferentes países resolvem problemas semelhantes e, em seguida, analisa essas diferenças com o objetivo de "auto-reflexão por analogia, distinção, e contrariedade", ou a fim de refinar conceitos constitucionais. Trata-se, por exemplo, da norma aplicável no crescente número de comparações do direito constitucional, que normalmente organiza materiais de acordo com uma série de importantes problemas políticos ou sociais, tais como a revisão constitucional, a separação de poderes, federalismo, e os direitos individuais.
Quando se fala em comparação, a primeira dificuldade é verificar se os vários objetos de análise são da mesma classe. A classificação pressupõe a existência de elementos característicos comuns. Para Vergottini, mesmo no âmbito do direito comparado, entendendo ser uma ciência não-exata, deve-se haver um esforço para se obter uma classificação ainda que incompleta. A junção das diversas categorias de normas estatais em classes, à vista de sua homogeneidade recíproca, faz-se necessária para realizar comparações em seu exterior, sem excluir a possibilidade de comparar ordenamentos de diferentes classes. O essencial para a realização da comparação é a existência de características que aproximam os distintos ordenamentos jurídicos. O resultado da comparação consiste em estabelecermos coincidências, afinidades e diferenças.
Já o texto de Sujit Choudhry nos mostra que a migração das idéias constitucionais ocorre em diferentes etapas do ciclo de vida das modernas constituições. A utilização de leis estrangeiras na interpretação constitucional é um exemplo disso. Outro exemplo é a utilização de constituições estrangeiras como modelos para o processo de constituição de decisões. Elenca que além disso, a migração das idéias constitucionais ocorre não só através das jurisdições nacionais, mas também entre as instâncias nacionais e supranacionais. O exemplo mais flagrante deste último é o processo em torno da elaboração da União Européia, para o projeto de Tratado Constitucional, que chamou pesadamente sobre as tradições constitucionais dos Estados-Membros, tanto para prescrições institucionais específicas e, na verdade, para a própria idéia de constitucionalismo como uma forma para compreender e descrever a natureza e o conteúdo do referido projeto.
Mas muitas questões conceituais básicas não têm recebido quase atenção na grande e crescente literatura crítica sobre o direito constitucional comparado. Há estudos detalhados de caso de problemas comuns através de um pequeno conjunto de ordens judiciais que não tenham examinado como e porquê as idéias constitucionais tem migrado de outros sistemas.
O texto de Ganesh Sitaraman nos traz o problema do uso e abuso da utilização de normas estrangeiras dentro do ordenamento pátrio. Grande parte dos comentários sobre o uso de lei estrangeira tem incidido sobre as justificativas para a utilização de uma lei estrangeira e os princípios práticos ou então usando argumentos contra a lei estrangeira. Argumente-se sobre o porquê da lei estrangeira ameaçar a generalizar os argumentos em debates sobre a norma externa, quando este pode ser mais útil para debater as modalidades especiais de utilização do direito estrangeiro. Alguns métodos de utilização podem ser mais facilmente justificados e outros totalmente injustificáveis. Ganesh diz que alguns estudiosos têm reconhecido a necessidade de centrar-se na forma da lei estrangeira, mas eles têm identificado apenas um conjunto limitado de formas em que uma lei estrangeira pode ser utilizada.
Para ele, esta categorização limitada do uso de uma norma estrangeira evita a avaliação clara da adequação da mesma. Acrescenta que a maioria dos usos do direito estrangeiro não são problemáticos, e como resultado, o debate da lei estrangeira deverá centrar-se especificamente sobre as poucas utilizações que são potencialmente problemáticas, em vez de uma lei estrangeira de forma mais geral.

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Jurisdição constitucional: A cláusula notwithstanding

A jurisdição constitucional está sempre a inovar. Às vezes para melhor, às vezes para pior. Pouca gente sabe, mas o Parlamento canadense e as assembléias provinciais daquele país, por maioria simples, podem suspender alguns dispositivos da Carta Canadense de Direitos e Liberdade e mesmo uma declaração de inconstitucionalidade, feita pela Suprema Corte do país, por violação àqueles dispositivos. Esse poder se baseia na seção 33 da Carta, intitulada de cláusula derrogatória (notwithstanding clause), e apresenta dois condicionantes, um material, outro temporal:

• condicionante material: somente podem ser suspensas as chamadas “liberdades fundamentais” (previstas na seção 2ª, designadamente as liberdades de consciência, de religião, de pensamento, de crença, de expressão de imprensa, de reunião e de associação), os “direitos legais” (assim chamados os direitos dos indivíduos em face do sistema de justiça, previstos entre as seções 7 e 14: direitos à vida, à liberdade, à segurança pessoal, contra buscas e apreensões desarrazoadas, contra prisão ilegal, penas cruéis e autoincriminação, à assistência jurídica, ao hábeas corpus e à presunção de inocência, dentre outros de índole processual) e os “direitos de igualdade” (seção 15, nomeadamente, igual tratamento antes e sob a lei, igual proteção e benefício da lei, sem discriminação baseada em raça, cor, religião, sexo, origem étnica e nacional ou em deficiência psicofísica). Estão fora do poder de suspensão, entretanto, os direitos “democráticos” (ou de participação das atividades políticas como votar e ser votado, legislatura máxima de cinco anos e, no mínimo, uma sessão legislativa anual, constantes das seções 3 a 5) “ambulatórios” (de ingresso, residência e saída, seção 6) e “lingüísticos” (das duas línguas oficiais do país, inglês e francês, além de línguas minoritárias, seções 16 a 23).
• Condicionante temporal: a suspensão valerá por até cinco anos, embora possa vir a ser prorrogada a cada período, indefinidamente.

Há duas razões para a existência da cláusula. Uma de natureza pragmática; outra de cunho teórico; ambas entrelaçadamente políticas. A pragmática explica as circunstâncias em que foi aprovada a Carta. Com vistas a obter o apoio das províncias à sua inclusão nas emendas constitucionais de 1982, que complementaram o processo de “repatriação” da Constituição canadense, ela foi introduzida em conjunto com a cláusula de limitação, prevista na seção 1a da Carta. As províncias temiam a perda do poder, em face da União e de seus tribunais. A cláusula de limitação autoriza a União e as províncias a estabelecerem restrições aos direitos enumerados que forem justificadas por razões de urgência ou relevância, reconhecidas numa sociedade livre. Diferentemente da cláusula derrogatória, que deve ser expressa, a de limitação de direitos pode ser implícita, obrigando o Judiciário, no âmbito do controle de constitucionalidade, a examinar se eventual infração à Carta se justifica em face de seção 1a. A Suprema Corte assim procedeu, por exemplo, ao reconhecer legítima a lei que incriminava o discurso do ódio (R. v. Keegstra) e a obscenidade (R. v. Butler). As províncias temiam a perda do poder, em face da União e de seus tribunais.

A fusão do modelo britânico de common law, que valoriza a supremacia do Parlamento, com a orientação norte-americana de Constituição escrita e de judicial review foi a explicação teórica dada à sua previsão. Por meio dela, não se recusa a tradição inglesa e, ao mesmo tempo, se estabelece uma limitação ao processo de “americanização” do sistema de justiça do país, sem deixar de reforçar os direitos, até então, considerados apenas no plano legal.

É nesse contexto que se justifica também o prazo máximo de cinco anos de suspensão, pois é esse, como vimos, o tempo máximo da legislatura. A escolha eleitoral para manter ou modificar a maioria parlamentar funcionaria como declaração de vontade favorável ou não à suspensão do dispositivo. Fecha-se, ou tenta-se fechar, o discurso de legitimidade do controle de constitucionalidade, estabelecendo-se um equilíbrio entre Parlamento e Judiciário, arbitrado pelos eleitores (LOUNGNARATH, Vilaysoun. Towards a Theory on the Legitimacy of the Notwithstanding Clause. Berkeley: University of California Press, 1990). Tanto mais se for acompanhada de uma consulta popular (REID, Scott.“Penumbras for the People: Placing Judicial Supremacy under Popular Control.” In PEACOCK, Anthony A. (ed.). Rethinking the Constitution: Perspectives on Canadian Constitutiona Reform, Interpretation and Theory. Oxford University Press, 1996, p. 186-213).

A cláusula nunca foi usada pela União. As províncias, no entanto, já o fizeram algumas vezes. Québec, que até hoje recusa a aceitar as emendas por se ter sentido excluída das negociações, valeu-se dela para afastar a declaração de inconstitucionalidade de lei que restringia o uso de sinais comerciais à língua francesa, por violação da liberdade de expressão e dos direitos de igualdade (Ford v. Quebec (A.G.)). Assim também Alberta excluiu as uniões homoafetivas do conceito de casamento e Saskatchewan a aplicou para por fim a uma greve (KAYE, Philip. “The Notwithstanding Clause: (Section 33 of the Charter of Rights)”. Toronto: Ontario Legislative Library, Legislative Research Service, 1992).

É peculiaridade do direito constitucional canadense, embora tenha similar em Israel, que previu a possibilidade de o Parlamento desconsiderar limitação à liberdade de ocupação, que se não justificasse constitucionalmente, vale dizer, pela cláusula de restrição legítima (seção 4a). Essa previsão foi introduzida em 1994 na Lei Fundamental, inspirando-se no modelo canadense (NAVOT, Suzie. The Constitutional Law of Israel. Alphen aan den Rijn : Kluwer Law International, 2007, p. 206). O prazo máximo da suspensão é de quatro anos, todavia.O debate pró e contra é intenso. O que mais se destaca nesse debate é o conflito, para alguns, insolúvel entre democracia parlamentar e direitos fundamentais. As críticas mais ácidas apontam para a desqualificação do texto constitucional, especialmente na parte que prevê os direitos, submetendo-os à vontade empírica da maioria no Parlamento (DAVIE, Michael B. “Quebec and Section 33: Why The Notwithstanding Clause Must Not Stand”. Ancaster: Manor House Pub., 2000).

Estudo de Textos. CHOUDHRY. The politics of comparative constitutional law. Migration as a new metaphor in comparative constitutional law

The politics of comparative constitutional law. Migration as a new metaphor in comparative constitutional law. SUJIT CHOUDHRY

Alunos: Renato Souza Oliveira Junior e Felipe Dantas de Araújo

DEBATE BREYER E SCALIA:
Breyer suggested that the constitutionality of this practice in European federations was relevant to the Court's analysis, while Scalia, delivering the opinion of the Court, declared 'comparative analysis inapproprete to the task of interpreting the constitution.
Breyer invoked the unconstitutionality of lengthy waits on death row in other jurisdictions as 'relevant and informative', 'useful even though not binding', and as material that 'can help guide this Courf.s Justice Thomas, speaking for the majority, suggested that the citation of foreign jurisprudence indicated a lack of legal support in domestic materials.

PARANÓIA:
This is not hypothetical. It is not remote. It's not implausible. This is where we are right now ... I think they are absolutely trying to infiltrate into our judicial system this idea that our judges need to listen to what their judges say, and we should say no to that.
Justice Kennedy (for the majority) reviewed a range of foreign sources and declared that they, 'while not controlling the outcome, provided significant confirmationfor our own conclusion.
Scalia: He accused the majority of holding the view 'that American law should conform to the laws of the rest of the world' - a view which 'ought to be rejected out of hand'.

CURIOSIDADE:
Breyer put it, he was 'curious' about how other courts tackled similar problems. Scalia pushed back, asking why judges should cite such cases, according normative status to their reasoning.“Read the cases, 'indulge your curiosity! Just don't put it in your opinions“

COURTS MUST EXPLAIN WHY COMPARATIVE COUNT!!! And ifcourts do not, judicial review is open to the charge of simply being politics by other means, cloaked in legal language, and subject to attenuated democratic control.

Scalia sharpened this objection by suggesting that judges working with this theory cite comparative law selectively, such that '[w]hen it agrees with what the foreign decision says, we use the foreign law, and when it doesn't agree we don't use it'

Citing comparative law permits courts to achieve desired results while pretending they are engaged in a legal enterprise???

Breyer accepts that it is wrong for judges to substitute their own subjective views for that of a legislature'.

PARANÓIA 2: The concern is not about the imposition of the elite social, political, and economic views of the judiciary on the US people. Rather, the fear is that public opinion, international organizations, and even foreign governments - to thwart the will of the US public.
Roger Alford has coined the term "INTERNATIONAL COUNTERMAJORITARIANISM’ to capture this idea.44 As Alford writes, '[u]sing global opinions as a means of constitutional interpretation dramatically undermines sovereign~ by utilizing the one vehicle - constitutional supremacy that can trump the democratic will'.

PRAGMATISMO: One reason for citing the case law of other national courts, said Breyer, was to consolidate judicial review in transitional democracies:

CONTRADIÇÃO: Proponents assert that foreign case law is not 'binding' or 'controlling, but then cannot explain how or why it is used instead

RESOLUÇÃO DO SENADO: which states that the 'inappropriate judicial reliance on foreign judgments, laws, or pronouncements threatens the sovereignty of the United States'. Such reliance is inappropriate because it contradict::; the Court's institutional role in the US constitutional scheme: 'to faithfully interpret the expression of the popular will through the Constitution.' As a consequence, the resolution states that !judicial interpretations should not be based in whole or in parts in judgments, laws or pronouncements of foreign instituitons, unless [...] (they) inform an understanding of the original meaning of the Constitution of the US

SITUATING THE MIGRATION OF CONSTITUTIONAL IDEAS IN THE DISCIPLINE OF COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW

1. Moreover, the migration of constitutional ideas occurs not only across national jurisdictions, but also SUPRANATIONALS: The most prominent example of the latter is the process surrounding the drafting of the European Union's Draft Constitutional Treaty, which drew heavily upon the constitutional traditions of member states both for specific institutional prescriptions and, indeed, for the very idea of constitutionalism itself as a way to understand and describe the character and content of that project.

2. Comparative law an'd legal transplants:
Boiled down to its essentials, Watson claimed that
(a) legal transplants consist of transferring rules between legal systems,
(b) such transfers are the primary engine of legal change,
(c) the fact of widespread transfer suggests there is no close relationship between law and the broader society, and finally,
(d) the discipline of comparative law should be oriented toward the study of transplants.

3. THE MIGRATION OF CONSTITUTIONAL IDEAS AND DIALOGICAL INTERPRETATION

Since difference is defined in comparative terms, a keener awareness of the particular can be sharpened through a process of comparison. Comparative engagement, far from necessarily directing courts and legal actors toward constitutional convergence, can instead reinforce moments of constitutional difference.

The goal is to use comparative to expose the factual and normative assumptions underlying the court's own constitutional order. First, comparative materials are engaged to identify the assumptions embedded in positive legal materials. But in the process of articulating the assumptions underlying foreign jurisprudence, a court will inevitably uncover its own. By asking why foreign courts have reasoned a certain way, a court engaged in process of discursive justification asks itself why it reasons the way it does. And so the next move is to engage in a process of justification. If the assumptions are different, the question becomes why they are different.

PART I: THE METHODOLOGY OF COMPARATIVISM
Mark Tushnet (Some reflections on method in comparative constitutional law) provides a striking contrast to HirschI. Whereas HirschI argues that legal studies of comparative constitutionalism have been methodologically deficient, Tushnet defends the existing literature and the methods it has employed, and situates the academic study of comparative constitutional law firmly within the mainstream of legal scholarship.
Tushnet observes that the academic study of comparative constitutional law has not been methodologically innovative because it has relied on a series of well-established methods used in the study of comparative law.
Tushnet suggests that despite its lack of methodological originality, the existing literature has nonetheless yielded intellectual dividends. There are three principal comparative law methodologies: normative universalism, functionalism, and contextualism.
Lorraine Weinrib (The postwar paradigm and American exceptionalism) also works from within a legal perspective, but proceeds from the practice of courts. Her target, however, is American exceptionalism - i.e., the refusal of many us courts and justices to engage in comparative analysis. American exceptionalism flows from the premise that constitutional judicial review is undemocratic and illegitimate, and views the migration of constitutional ideas as a form of judicial activism that further undermines the legitimacy of judicial review.
Weinrib contrasts American exceptionalism with the 'postwar juridical paradigm' of rights protection, a common constitutional model she claims is found in a wide variety of liberal democracies (e.g. Israel, Canada, and Germany). This model views judicially enforced constitutional rights as crystallizations of inherent human dignity and comparative constitutional analysis as a natural by-product of the shared constitutional template that transcends jurisdictional boundaries.
While the dominant view is that the postwar model is totally foreign to the US experience, Weinrib argues that the rights-based conception has a pedigree in the decisions of the Warren Court, which themselves influenced constitutional courts in other countries.

PART III: COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW, INTERNATIONAL LAW AND TRANSNATIONAL GOVERNANCE

Whereas many of the chapters explore the migration of constitutional ideas across national jurisdictions, Mayo Moran and Mattias Kumm enter this debate from a different angle. International law (especially international human rights law) increasingly serves as a source of constitutional ideas for domestic legal orders through judicial interpretation.
Moran and Kumm accordingly address the question of constitutional migration through the lens of traditional models for the reception of international law into domestic law.

PART N: COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW IN ACTION - CONSTITUTIONALISM POST 9/11
The final set of chapters examines the migration of constitutional ideas in the wake of 9/11, as a lens through which to explore the themes developed in the earlier chapters. Constitutionalism post 9/11 raises acute dilemmas for liberal democratic constitutions. The challenge posed by mass terrorism arguably threatens the survival of liberal democratic constitutional orders. Legal responses to terrorism accordingly can be viewed as acts of constitutional protection and preservation.
The final chapter is from Oren Gross ('Control systems' and the MIGRATION OF ANOMALIES), who explores the history of 'control systems', whereby imperial powers such as the United Kingdom and France applied an emergency regime to a dependent territory, while purporting to maintain a state of legal normalcy in the controlling territory itself. The hope is that the situation of legal exception would not migrate across territorial boundaries and contaminate the normal legal order in the controlling territory. However, history has taught us that emergency mechanisms have had a tendency to migrate across territorial boundaries.
For example, the curtailment of the right to silence in Northern Ireland eventually found its way into ordinary criminal legislation, and the use of torture in Algeria by French forces made its way into France. And so the stern lesson for constitutionalism post 9/11 is the inability to restrain the migration of constitutional (or anti-constitutional) ideas across territorial boundaries within a single control system - a cautionary tale for the United States, in light of the interrogation techniques it has employed in Guantanamo Bay and Iraq.

Seminário. WHYTOCK. Taking Causality Seriously in Comparative Constitutional Law

TAKING CAUSALITY SERIOUSLY IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW:
INSIGHTS FROM COMPARATIVE POLITICS AND COMPARATIVE POLITICAL ECONOMY.
Christopher A. Whytock

Alunos: Renato Souza Oliveira Junior e Felipe Dantas de Araújo

1. Perguntas iniciais
· What accounts for cross-national differences in constitutions?
· Under what circumstances is constitutional “borrowing” likely to occur, either in the form of references by domestic constitutional court judges to foreign legal principles in constitutional interpretation, or adoption by one country’s constitutional reformers of another country’s constitutional arrangements?
· Why are some constitutions lasting, while others fail?
· Sometimes these questions are about the economic, political, or social consequences of constitutions. Constitutions may be intended to create checks and balances between different branches of government, to guarantee citizens certain rights, or to foster economic development—but do they have the intended effects?
· What unintended consequences might result when a constitution interacts with a country’s other institutional features, and with its culture?
· What, in other words, are the real-world implications of different constitutional arrangements?

CONSTATAÇÃO 1: Yet comparative constitutional law scholarship so far has shed little light on the answers to these questions and the validity of these claims.

CONSTATAÇÃO 2: Robert Cooter argues that with constitutional scholarship’s focus “on the constitution as an historical agreement and a repository of values,” it does not pay sufficient attention to “the constitution as an incentive structure that affects behavior.”


PROPOSTA 2: Legal scholars have much to gain from taking causality seriously in comparative constitutional law, and I suggest that scholarship on comparative politics and comparative political economy provides useful insights about how this might be done.


1. Brief overview of recent comparative constitutional law scholarship to highlight the pervasive issues of causality that it raises.

1.1 ORIGINS OF CROSS-NATIONAL CONSTITUTIONAL VARIATION:
In political science, the “behavioral revolution” temporarily marginalized the study of law and institutions altogether. But real-world events reinvigorated comparative constitutional law scholarship in both disciplines: confluence of the great wave of constitutional reform that flowed around the world—from Central and Eastern Europe to South Africa and Latin America—in the 1980s and 1990s, with the development of a strong community associated with international rights.

1.2 Three closely related approaches dominate contemporary legal scholarship on comparative constitutions:

The first approach describes the various ways that different countries’ constitutions address similar problems, and then analyzes these differences with the goal of “self-reflection through analogy, distinction, and contrast,” or in order to refine constitutional concepts.
constitutional review, the separation of powers, federalism, and individual rights
application of comparative private law’s traditionally dominant methodology, functionalism, to comparative public law. (Konrad Zweigert and Hein Kötz’s classic statement of the functionalist method: “the legal system of every society faces essentially the same problems, and solves these problems by quite different means though very often with similar results.” Thus, the functionalist method begins by identifying common problems and only then turns to the analysis of different legal arrangements.)

1.3 A second approach to comparative constitutional law scholarship focuses on “constitutional design.”As summarized by Hirschl, this approach uses comparative constitutional law “as a guide to constructing new constitutional provisions and institutions, primarily in the context of ‘constitutional engineering’ in the postauthoritarian world or in ethnically-divided polities.”
Beyond describing and analyzing differences between constitutions, an important goal of the constitutional design literature is to prescribe constitutional solutions that are appropriate for political and social problems,
critically evaluate constitutional reforms.
“applied branch” is characterized more by a spirit of policy advocacy than self-reflection.

1.4 Closely related to constitutional design, a third approach to comparative constitutional law examines “constitutional borrowing.”
Rather than prescribing particular constitutional solutions, this approach is aimed at gaining a better understanding of the circumstances under which it is appropriate for one country to adopt another country’s constitutional arrangements or interpretations.
A normative version of this approach has taken form in response to what some scholars perceive as an increasing willingness of constitutional courts to cite foreign legal opinions on constitutional matters,
several recent controversial instances of foreign law citation by the U.S. Supreme Court.
debate on whether references to foreign legal decisions by courts engaged in domestic constitutional interpretation can be justified as a matter of constitutional theory
debate on appropriate methods to apply when using foreign law.

Central claim is this: causal questions permeate the field of comparative constitutional law.


2. EXAMPLES OF THE WORK THAT POLITICAL SCIENTISTS AND ECONOMISTS HAVE DONE ON COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW.

They ask questions about the origins and consequences of constitutions that are similar to those raised by comparative constitutional law scholars.
But they frame these questions in explicitly causal terms, developing positive theories about cause-and-effect relationships from which hypotheses can be derived, and testing them empirically using social science methods of causal inference.
Moreover, scholars of comparative politics and comparative political economy have provided strong empirical evidence that constitutions indeed have consequences for important outcomes, ranging from political stability and ethnic conflict, to fiscal deficits and public spending.

2.1Comparative Politics: The Political Origins and Consequences of Constitutions: Comparative politics scholars have been particularly interested in three basic constitutional features: electoral systems, federalism, and separation of powers.

A major debate in personal comparative politics is about whether presidential constitutional designs reduce democratic stability.
Juan Linz finds that presidential systems are indeed less stable than parliamentary systems, in part because they make deadlock likely between the president and the legislature.
José Cheibub and Fernando Limongi agree with the basic empirical finding that presidential regimes are less stable than parliamentary regimes, but disagree with Linz and others about the underlying causal mechanisms: “if parliamentary regimes have a better record of survival than presidential regimes, it is not because they are parliamentary.”

As this brief summary of the debate over presidentialism and democratic stability shows, identifying empirical patterns is only one part of empirically oriented comparative constitutional law scholarship. It is also only one step toward reducing uncertainty about causal inferences—ASSOCIATION IS NOT CAUSATION. Causal inference also depends on positive theoretical work aimed at identifying causal processes, and empirical examination of the observable implications of those processes.

2.2 Comparative Political Economy: The Economic Consequences of Constitutions
Comparative political economy is the branch of political economy that explores the relationship between cross-national institutional differences and cross-national economic differences.
Given the increasingly widespread use of the tools of law and economics by comparative law scholars, there are important links with comparative political economy in particular.
Generally, however, the work of political economists has placed a greater emphasis on the development and empirical testing of positive theories about actual relationships between legal and economic variables.
Llike most law-related comparative political economy scholarship, law and economics has devoted less attention to constitutional law than to “private law” subjects such as contract and tort law.

Regarding federalism, Jonathan Rodden and Erik Wibbels analyze cross-sectional time series data from 15 federal systems, and find that increased decentralization of expenditures—defined as the percentage of total public sector spending conducted by subnational governments rather than the central government—reduces overall fiscal deficits and inflation.95 Using cross-sectional time series data from 44 countries, Rodden also finds that when fiscal decentralization is funded by direct transfers from the central government to subnational governments, the result is faster growth in overall government spending, whereas it is associated with slower growth in government spending when it is funded by autonomous local taxation.

Using cross-sectional data from 80 countries, Persson and Tabellini find that presidential systems— which they operationalize as the absence of a confidence requirement—lead to lower overall government spending, and apparently lower welfare spending, relative to parliamentary forms of government.

John Gerring, Strom Thacker, and Carola Moreno’s research on centripetal democratic governance. They examine the collective impact of electoral systems, federalism, and separation of powers. Conceptually, the authors distinguish centripetal government, which is unitary, parliamentary, and has a PR electoral system, and decentralized government, which is federal, presidential, and has a majoritarian electoral system. Using cross-sectional times series data from 77 to 126 countries (depending on the statistical model), they find that centripetalism is associated with higher bureaucratic quality, higher tax revenues, better investment ratings, more trade openness, greater economic prosperity, fewer infant deaths, longer life expectancy, and lower rates of illiteracy.

3. SOCIAL SCIENCE METHODS OF CAUSAL INFERENCE MIGHT BE USED TO ADDRESS CAUSAL CLAIMS AND CAUSAL QUESTIONS IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW

A. Theory and Hypotheses: Persson and Tabellini predict that total central government spending should be higher in parliamentary regimes than presidential regimes.

They base their prediction on a basic constitutional feature of parliamentary systems that governs executive-legislative relations: the dependence of the executive on legislative confidence.

In the typical presidential system, the constitutional rules governing executive-legislative relations are different: the president is popularly elected for a fixed term and generally cannot be removed by the legislature, except under extraordinary circumstances such as impeachment.

The theoretical logic connecting a confidence requirement with higher government spending has two basic steps. First, a confidence requirement gives the governing coalition in parliament an incentive to act cohesively to retain its agenda-setting powers. No legislative majority is needed to keep an independently elected executive in office, giving members of the president’s party no additional incentive to act cohesively.
Second, the stable majority of incumbent legislators that results from a confidence requirement, and “the majority of voters backing them, become ‘residual claimants’ on additional revenue; they can keep the benefits of spending within the majority, putting part of the costs on the excluded minority.” The residual claimants, therefore, favor higher spending. Absent a confidence requirement, there are no such residual claimants on revenue, and the majority of voters and legislators will oppose high spending. Thus, legislative cohesion increases government spending.

H1 (Legislative Cohesion Theory): Government spending is higher in countries with constitutions that make the executive’s survival in power dependent on legislative confidence than in countries with constitutions that do not impose a confidence requirement on the executive.

Therefore, I propose a modification to Persson and Tabellini’s legislative cohesion theory. Because open-list electoral systems undermine legislative cohesion, breaking the chain of causation between a confidence requirement and higher government spending, a confidence requirement should only lead to higher government spending in closed-list electoral systems. In other words, I argue that there is an interaction effect between two institutional features: the presence or absence of a confidence requirement in the constitution and whether the electoral system is open-list or closed-list. The relationship between a confidence requirement and government spending depends on the nature of the electoral system and implies the following conditional hypothesis:

H2 (Modified Legislative Cohesion Theory): Government spending is higher in countries with constitutions that make the executive’s survival in power dependent on legislative confidence than in countries with constitutions that do not impose a confidence requirement on the executive, but only if there is a closed-list electoral system.

4. AGENDA FOR EMPIRICAL COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW

4.1 Theoretically, the focus would be on research questions that are framed in explicitly causal terms, and on the development of positive theories from which hypothetical answers could be derived.
the questions can take at least two basic forms: one treating constitutions as dependent variables to be explained, and the other treating constitutions as explanatory variables that can help explain other phenomena

4.2 Methodologically, the goal would be to select appropriate techniques for empirically evaluating these hypotheses while maintaining awareness about the methodological tradeoffs that these choices entail.
I have illustrated how one type of statistical or “large-N” analysis can be applied to test hypotheses in comparative constitutional law, and Hirschl has demonstrated the importance of qualitative “small-N” research techniques for comparative constitutional law scholarship.
So far, there has been relatively little legal scholarship that brings together comparative law and empirical legal studies, but doing so is one way that legal scholars might explore methods for taking causality seriously in comparative constitutional law.

4.3 Pedagogically, the challenge is to figure out how, and how much, to incorporate considerations about the origins and consequences of constitutional arrangements into comparative law and constitutional law teaching.
By providing evidence about the realworld consequences of constitutions, empirical comparative constitutional law scholarship can help students think more concretely about these questions.
Empirical comparative constitutional law in its pedagogical form would invite students to think critically not only about the constitutional text, its history, and its judicial interpretations, but also about its role in broader social, political, and economic processes.