Seminário. WHYTOCK. Taking Causality Seriously in Comparative Constitutional Law

TAKING CAUSALITY SERIOUSLY IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW:
INSIGHTS FROM COMPARATIVE POLITICS AND COMPARATIVE POLITICAL ECONOMY.
Christopher A. Whytock

Alunos: Renato Souza Oliveira Junior e Felipe Dantas de Araújo

1. Perguntas iniciais
· What accounts for cross-national differences in constitutions?
· Under what circumstances is constitutional “borrowing” likely to occur, either in the form of references by domestic constitutional court judges to foreign legal principles in constitutional interpretation, or adoption by one country’s constitutional reformers of another country’s constitutional arrangements?
· Why are some constitutions lasting, while others fail?
· Sometimes these questions are about the economic, political, or social consequences of constitutions. Constitutions may be intended to create checks and balances between different branches of government, to guarantee citizens certain rights, or to foster economic development—but do they have the intended effects?
· What unintended consequences might result when a constitution interacts with a country’s other institutional features, and with its culture?
· What, in other words, are the real-world implications of different constitutional arrangements?

CONSTATAÇÃO 1: Yet comparative constitutional law scholarship so far has shed little light on the answers to these questions and the validity of these claims.

CONSTATAÇÃO 2: Robert Cooter argues that with constitutional scholarship’s focus “on the constitution as an historical agreement and a repository of values,” it does not pay sufficient attention to “the constitution as an incentive structure that affects behavior.”


PROPOSTA 2: Legal scholars have much to gain from taking causality seriously in comparative constitutional law, and I suggest that scholarship on comparative politics and comparative political economy provides useful insights about how this might be done.


1. Brief overview of recent comparative constitutional law scholarship to highlight the pervasive issues of causality that it raises.

1.1 ORIGINS OF CROSS-NATIONAL CONSTITUTIONAL VARIATION:
In political science, the “behavioral revolution” temporarily marginalized the study of law and institutions altogether. But real-world events reinvigorated comparative constitutional law scholarship in both disciplines: confluence of the great wave of constitutional reform that flowed around the world—from Central and Eastern Europe to South Africa and Latin America—in the 1980s and 1990s, with the development of a strong community associated with international rights.

1.2 Three closely related approaches dominate contemporary legal scholarship on comparative constitutions:

The first approach describes the various ways that different countries’ constitutions address similar problems, and then analyzes these differences with the goal of “self-reflection through analogy, distinction, and contrast,” or in order to refine constitutional concepts.
constitutional review, the separation of powers, federalism, and individual rights
application of comparative private law’s traditionally dominant methodology, functionalism, to comparative public law. (Konrad Zweigert and Hein Kötz’s classic statement of the functionalist method: “the legal system of every society faces essentially the same problems, and solves these problems by quite different means though very often with similar results.” Thus, the functionalist method begins by identifying common problems and only then turns to the analysis of different legal arrangements.)

1.3 A second approach to comparative constitutional law scholarship focuses on “constitutional design.”As summarized by Hirschl, this approach uses comparative constitutional law “as a guide to constructing new constitutional provisions and institutions, primarily in the context of ‘constitutional engineering’ in the postauthoritarian world or in ethnically-divided polities.”
Beyond describing and analyzing differences between constitutions, an important goal of the constitutional design literature is to prescribe constitutional solutions that are appropriate for political and social problems,
critically evaluate constitutional reforms.
“applied branch” is characterized more by a spirit of policy advocacy than self-reflection.

1.4 Closely related to constitutional design, a third approach to comparative constitutional law examines “constitutional borrowing.”
Rather than prescribing particular constitutional solutions, this approach is aimed at gaining a better understanding of the circumstances under which it is appropriate for one country to adopt another country’s constitutional arrangements or interpretations.
A normative version of this approach has taken form in response to what some scholars perceive as an increasing willingness of constitutional courts to cite foreign legal opinions on constitutional matters,
several recent controversial instances of foreign law citation by the U.S. Supreme Court.
debate on whether references to foreign legal decisions by courts engaged in domestic constitutional interpretation can be justified as a matter of constitutional theory
debate on appropriate methods to apply when using foreign law.

Central claim is this: causal questions permeate the field of comparative constitutional law.


2. EXAMPLES OF THE WORK THAT POLITICAL SCIENTISTS AND ECONOMISTS HAVE DONE ON COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW.

They ask questions about the origins and consequences of constitutions that are similar to those raised by comparative constitutional law scholars.
But they frame these questions in explicitly causal terms, developing positive theories about cause-and-effect relationships from which hypotheses can be derived, and testing them empirically using social science methods of causal inference.
Moreover, scholars of comparative politics and comparative political economy have provided strong empirical evidence that constitutions indeed have consequences for important outcomes, ranging from political stability and ethnic conflict, to fiscal deficits and public spending.

2.1Comparative Politics: The Political Origins and Consequences of Constitutions: Comparative politics scholars have been particularly interested in three basic constitutional features: electoral systems, federalism, and separation of powers.

A major debate in personal comparative politics is about whether presidential constitutional designs reduce democratic stability.
Juan Linz finds that presidential systems are indeed less stable than parliamentary systems, in part because they make deadlock likely between the president and the legislature.
José Cheibub and Fernando Limongi agree with the basic empirical finding that presidential regimes are less stable than parliamentary regimes, but disagree with Linz and others about the underlying causal mechanisms: “if parliamentary regimes have a better record of survival than presidential regimes, it is not because they are parliamentary.”

As this brief summary of the debate over presidentialism and democratic stability shows, identifying empirical patterns is only one part of empirically oriented comparative constitutional law scholarship. It is also only one step toward reducing uncertainty about causal inferences—ASSOCIATION IS NOT CAUSATION. Causal inference also depends on positive theoretical work aimed at identifying causal processes, and empirical examination of the observable implications of those processes.

2.2 Comparative Political Economy: The Economic Consequences of Constitutions
Comparative political economy is the branch of political economy that explores the relationship between cross-national institutional differences and cross-national economic differences.
Given the increasingly widespread use of the tools of law and economics by comparative law scholars, there are important links with comparative political economy in particular.
Generally, however, the work of political economists has placed a greater emphasis on the development and empirical testing of positive theories about actual relationships between legal and economic variables.
Llike most law-related comparative political economy scholarship, law and economics has devoted less attention to constitutional law than to “private law” subjects such as contract and tort law.

Regarding federalism, Jonathan Rodden and Erik Wibbels analyze cross-sectional time series data from 15 federal systems, and find that increased decentralization of expenditures—defined as the percentage of total public sector spending conducted by subnational governments rather than the central government—reduces overall fiscal deficits and inflation.95 Using cross-sectional time series data from 44 countries, Rodden also finds that when fiscal decentralization is funded by direct transfers from the central government to subnational governments, the result is faster growth in overall government spending, whereas it is associated with slower growth in government spending when it is funded by autonomous local taxation.

Using cross-sectional data from 80 countries, Persson and Tabellini find that presidential systems— which they operationalize as the absence of a confidence requirement—lead to lower overall government spending, and apparently lower welfare spending, relative to parliamentary forms of government.

John Gerring, Strom Thacker, and Carola Moreno’s research on centripetal democratic governance. They examine the collective impact of electoral systems, federalism, and separation of powers. Conceptually, the authors distinguish centripetal government, which is unitary, parliamentary, and has a PR electoral system, and decentralized government, which is federal, presidential, and has a majoritarian electoral system. Using cross-sectional times series data from 77 to 126 countries (depending on the statistical model), they find that centripetalism is associated with higher bureaucratic quality, higher tax revenues, better investment ratings, more trade openness, greater economic prosperity, fewer infant deaths, longer life expectancy, and lower rates of illiteracy.

3. SOCIAL SCIENCE METHODS OF CAUSAL INFERENCE MIGHT BE USED TO ADDRESS CAUSAL CLAIMS AND CAUSAL QUESTIONS IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW

A. Theory and Hypotheses: Persson and Tabellini predict that total central government spending should be higher in parliamentary regimes than presidential regimes.

They base their prediction on a basic constitutional feature of parliamentary systems that governs executive-legislative relations: the dependence of the executive on legislative confidence.

In the typical presidential system, the constitutional rules governing executive-legislative relations are different: the president is popularly elected for a fixed term and generally cannot be removed by the legislature, except under extraordinary circumstances such as impeachment.

The theoretical logic connecting a confidence requirement with higher government spending has two basic steps. First, a confidence requirement gives the governing coalition in parliament an incentive to act cohesively to retain its agenda-setting powers. No legislative majority is needed to keep an independently elected executive in office, giving members of the president’s party no additional incentive to act cohesively.
Second, the stable majority of incumbent legislators that results from a confidence requirement, and “the majority of voters backing them, become ‘residual claimants’ on additional revenue; they can keep the benefits of spending within the majority, putting part of the costs on the excluded minority.” The residual claimants, therefore, favor higher spending. Absent a confidence requirement, there are no such residual claimants on revenue, and the majority of voters and legislators will oppose high spending. Thus, legislative cohesion increases government spending.

H1 (Legislative Cohesion Theory): Government spending is higher in countries with constitutions that make the executive’s survival in power dependent on legislative confidence than in countries with constitutions that do not impose a confidence requirement on the executive.

Therefore, I propose a modification to Persson and Tabellini’s legislative cohesion theory. Because open-list electoral systems undermine legislative cohesion, breaking the chain of causation between a confidence requirement and higher government spending, a confidence requirement should only lead to higher government spending in closed-list electoral systems. In other words, I argue that there is an interaction effect between two institutional features: the presence or absence of a confidence requirement in the constitution and whether the electoral system is open-list or closed-list. The relationship between a confidence requirement and government spending depends on the nature of the electoral system and implies the following conditional hypothesis:

H2 (Modified Legislative Cohesion Theory): Government spending is higher in countries with constitutions that make the executive’s survival in power dependent on legislative confidence than in countries with constitutions that do not impose a confidence requirement on the executive, but only if there is a closed-list electoral system.

4. AGENDA FOR EMPIRICAL COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW

4.1 Theoretically, the focus would be on research questions that are framed in explicitly causal terms, and on the development of positive theories from which hypothetical answers could be derived.
the questions can take at least two basic forms: one treating constitutions as dependent variables to be explained, and the other treating constitutions as explanatory variables that can help explain other phenomena

4.2 Methodologically, the goal would be to select appropriate techniques for empirically evaluating these hypotheses while maintaining awareness about the methodological tradeoffs that these choices entail.
I have illustrated how one type of statistical or “large-N” analysis can be applied to test hypotheses in comparative constitutional law, and Hirschl has demonstrated the importance of qualitative “small-N” research techniques for comparative constitutional law scholarship.
So far, there has been relatively little legal scholarship that brings together comparative law and empirical legal studies, but doing so is one way that legal scholars might explore methods for taking causality seriously in comparative constitutional law.

4.3 Pedagogically, the challenge is to figure out how, and how much, to incorporate considerations about the origins and consequences of constitutional arrangements into comparative law and constitutional law teaching.
By providing evidence about the realworld consequences of constitutions, empirical comparative constitutional law scholarship can help students think more concretely about these questions.
Empirical comparative constitutional law in its pedagogical form would invite students to think critically not only about the constitutional text, its history, and its judicial interpretations, but also about its role in broader social, political, and economic processes.

Estudo de Textos. PALMER. The language of constitutions dialogue. TSCHENTSCHER. Comparative Constitutional Law

PALMER, Matthew S. R. The language of constitutions dialogue: barganing in the shadow of the people.

Alunos: Renato Souza Oliveira Junior e Felipe Dantas de Araújo

O ponto do autor é caracterizar as interações entre os diferentes ramos do governo como diálogo, e na avaliação da natureza e qualidade deste diálogo, deve-se tomar especial atenção para a realidade de diferentes linguagens e perspectivas isoladas para cada ramo.

Refere-se o autor ao realismo constitucional, segundo o qual se deve permanecer fundado na realidade alcançada pelas lentes da interpretação. A essência da perspectiva de Palmer é que os comportamentos e crenças daqueles que operam a Constituição dizem qual é o conteúdo real daquela Constituição. O realismo constitucional busca todos os fatores que são influentes no exercício do poder. Somente através do exame do comportamento atual dos envolvidos no exercício do poder público é que se podem identificar todos os elementos da Constituição que realmente são relevantes. Nesta seara, as interações entre os ramos do poder são claramente importantes.

Há, para o autor, um significado distinto ou objetivo da lei que é independente da identidade daquele que é aplicado, de quem aplica e do tempo em que é aplicado. Para que a lei tenha um significado independente ela deverá ser interpretada e aplicada por alguém diferente de quem a faz.

Para o realismo constitucional seria importante identificar o significado independente da lei, assim como as realidades da dinâmica do diálogo entre os ramos do poder, o que demanda algumas considerações sobre políticos e juízes. Focando-se na linguagem, o processo de elaboração de leis é conduzido na linguagem política de fazer, que é diferente daquela a que os advogados estariam acostumados a usar. Em verdade, quando há maioria governamental, assinala Palmer, o parlamento não se inquieta sobre as palavras, restando a lei importante para os políticos apenas na medida da realização de suas intenções. Os juízes, por sua vez, não tratam as leis da mesma forma. Ao contrário, eles são motivados a fazer justiça de acordo com seus próprios pontos de vista e convicções filosóficas, respondendo, todavia, politicamente, uma vez que a opinião pública é importante para julgar.

Quanto ao realismo sobre o diálogo, Palmer fala em “barganha ou negociação na sombra das pessoas”. Isto porque o “povo” (soberano) seria o único fator comum entre quem faz e quem interpreta a lei, e o exercício deste diálogo sobre o conteúdo de uma norma Constitucional ou infraconstitucional se daria à sombra do povo. Quando os juízes e políticos se encontram em dúvida ou em disputa em relação ao conteúdo da norma, eles se socorrem de suas próprias percepções a respeito das opiniões e interesses do povo. Como dito, a linguagem entre os ramos políticos e judiciário são diferentes, assinalando o autor que os juízes não atentam para esta diferença. A linguagem dos juízes é a do direito e indutiva e a dos políticos é dedutiva, da análise e das propostas políticas, restando a cada tipo de analise um ponto positivo em particular.

O fundamento constitucional necessita pensar sobre quem deve ser engajado do diálogo constitucional, quem se quer para o poder público e para salvaguardar o seu exercício, através da manutenção da regra da lei. Talvez a manutenção de uma análise política deveria simplesmente reforçar a validade do regime existente, talvez se poderia imaginar confiar algumas outras pessoas tal poder. O autor propõe que não-advogados componham a Suprema Corte, que diversificariam em mentalidade, raça e gênero. Eles provavelmente acrescentariam um precioso tom para a linguagem da lei, especialmente quando este é um diálogo com representantes eleitos.
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TSCHENTSCHER, Alex. Comparative Constitutional Law

1. 'International Constitutional Law'.:

1.1 International standards have evolved over the last decades by ongoing development and synchronization of constitutional provisions in politically related nation states. The European Court of Justice already relies on a 'constitutional consensus' among the member states of the European Union.

1.2 both the (formal) establishment of international organizations and courts (UN, WTO, ICJ) as well as the (informal) synchronization of constitutional provisions among nation states tends to establish what can be called 'International Constitutional Law'.

1.3 Most of post-World War II history associates comparative constitutionalism with waves of new constitutions being drafted and adopted by the de-colonialization on the one hand, and the opening of East Europe on the other.
1.4 Combining substantive and formal features, Joseph Raz has described a "thick sense" of the constitution that fits the contemporary use of the word in most cases. He defines 'constitution' as an entity with the following seven features:
1. it is constitutive of a legal system;
2. it is stable, at least in aspiration;
3. it is written;
4. it is superior law;
5. it is justiciable;
6. it is entrenched, i.e., more difficult to change than other law;
7. it is expressing a common ideology.
In this mostly accurate description, only the fifth element, requiring that conflicting ordinary law be invalid or inapplicable, is questinable, since a number of traditional constitutions (e.g., the Swiss Constitution) do not rely on judicial review by a Supreme Court.

2. Comparing Constitutional Texts
Jurisprudence of Constitutional Law does not generally acknowledge textual analysis of constitutional documents as a satisfying method. Comparing legal texts (macrocomparison) is only seen as a first, though necessary, step towards in-depth analysis of single institutes (microcomparison). Contextual background information about statutes and case law, political reality and history is necessary to really understand the meaning of the words.
2.1 Criticism Towards Comparing Texts
What is so difficult about comparing constitutions by textual analysis?
Constitutional documents are highly incomplete.
Constitutional documents can be misleading where constitutional practice has departed from the procedure suggested by the text.
Constitutions are indeterminate regarding different possible interpretations of specific provisions in the very same text or even different schools of interpretation among the scholars of constitutional law.
Constitutions can be ineffective. Text and practice differ greatly where the rule of law (more comprehensively: the Rechtsstaat) is not strictly enforced or the constitution suspended or dishonored; the constitution thereby changes its character from rule to symbol.
Written constitutions are unneccessary in the sense that a state is perfectly viable without one; the working constitution of Great Britain is the best example.
2.2 Textual Analysis as a Starting Point
With all the imperfections of textual analysis, the text of constitutions is still a starting point for grasping the content of constitutional order.


2.3 Fifth Method of Interpretation (Häberle)
As a technique to understand the meaning of legal texts, comparative interpretation has been assigned the status of a "fifth method" beyond the classical canon of literal (grammatical), systematic, historical and teleological interpretation.:
By outlining typological similarities,
By outlining typological differences, textual analysis contrasts competing approaches, e.g., western-style individualist human rights order versus religious state organizations, communist conceptions, or law-and-order regimes

2.4 Text-Stages-Analysis (Häberle)
Constitutional text analysis has gained some support in the form of Text-Stages-Analysis, i.e., a comparative analysis of a specific topic (microcomparison) acknowledging the historical dimension of constitutions.

2.5 Substantive Comparison
Most contemporary studies rely not on the constitutional texts, but on constitutional practices as exemplified by political and judicial decisions in the respective countries.

2.6 Traditional Method
To avoid the disadvantage of ecclectic comparisons, a more extensive method has evolved for constitutional comparison on a larger scale.
a long list of questions is drawn up and experts from the respective countries answer these questions on the basis of their constitutional law. This leads to a combined presentation of constitutional texts and administrative or judicial decisions. The resulting views are called country reports (Länderberichte). Only after each of those reports has been drafted on the basis of the national viewpoint, the comparison begins, mostly by bringing the researchers together in a conference to present their views and, hopefully, arrive at some ad-hoc-comparison.

2.7 Dialectical Method
Rather than presenting independent country reports first, it directly looks at a specific issue and does so from the viewpoint of a single constitution. This will, admittedly and intentionally, lead to some misunderstanding of the other constitution's solution to the problem. However, repeatedly asking critical questions, identifying preconceptions and then re-arranging one's view about the other constitution will more effectively lead to substantive comparisons. Since this method relies on repeated readjustment of views on ever higher levels of understanding, it can, following Hegel, be called the dialectical method

Seminário. SITARAMAN. The use and abuse of foreign law in consitutional interpretation.

SITARAMAN, Ganesh. The use and abuse of foreign law in consitutional interpretation. In:< http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1282177>. Acesso em 11 de agosto de 2009.

O artigo visa fornecer uma tipologia de usos do direito comparado, com o fim de esclarecer se este pode ser apropriadamente usado na interpretação constitucional, quando e quais os suportes e parâmetros para cada caso. Para isto, o autor aborda dois problemas:

• as justificativas a favor do uso e os argumentos práticos e principiológicos contra o uso do direito estrangeiro;
• as poucas formas de uso do direito estrangeiro, o que permite focar os estudos naqueles mais problemáticos.
  
  

Para o autor, as questões sobre o porque do direito estrangeiro obscureceram a indagação sobre os meios em que ele pode ser utilizado. Esta é a principal questão. Como só há um pequeno conjunto de formas em que o direito estrangeiro pode ser usado, pode-se fornecer uma avaliação clara sobre o seu uso apropriado.

São dois os grupos de justificativas e críticas sobre o uso do direito estrangeiro:

Democracia liberal: engloba aqueles que defendem quando a legitimidade e validade do direito constitucional são derivadas das opiniões das pessoas e é através do processo democrático de auto-governo que a constituição expressa os valores democráticos da nação. Apenas as decisões da nação exporiam as opiniões das pessoas. Nesta perspectiva qualquer material estrangeiro representaria considerar idéias e interesses de não-cidadãos. Mas há outros que defendem que a sociedade democrática invoca princípios e valores pré-constitucionais e universais, que transcendem os organismos nacionais, aplicando-se igualmente em todas as sociedades. Esta linha leva em consideração, também, a aplicação do direito estrangeiro como meio de legitimação no sistema internacional, uma vez que permite convergir práticas e normas, criando simples modelos, além de permitir promover um sistema de justiça que liga e reforça a comunidade internacional; e

Exatidão: segundo uma corrente o uso do direito estrangeiro teria problemas metodológicos como a seletividade ou o uso superficial das fontes. As leis de diferentes países seriam complexas e possuiriam um contexto próprio, cujo estudo demandaria tempo, esforço e custos. Mesmo se a situação de fato e o problema legal sejam similares, o texto constitucional pode ser interpretado de forma diferente, rendendo a similaridades meramente superficiais dadas por métodos tradicionais de interpretação constitucional, além da existência de diferentes direitos e valores. Ressalta-se ainda que as decisões judiciais tenderiam ser direcionadas, ou de alguma forma influenciadas, pela ideologia políticas dos juízes. Como a ideologia política dominante em uma Corte estrangeira pode mudar no tempo, algumas decisões passadas podem não ser de ajuda para o problema caso o juiz não as contextualize. Só que o ensino em Direito não oferece treinamento em história e metodologia para o direito comparado e em direito material de outras nações. Há também o argumento de que os juízes usariam tais decisões de forma seletiva e oportuna, buscando suporte para suas próprias posições pessoais. Outros há que, contrariamente, afirmam que ele forneceria maior informação e melhores fundamentos, já que possibilitaria atenção às novas abordagens e à abordagem mais empregada em Cortes estrangeiras, que poderia vir a ser a melhor para o caso.

Na segunda parte do texto são apresentadas as dez formas de uso do direito estrangeiro, as quais são divididas em três grupos: uso não-problemático; uso relativamente problemático e uso problemático.

o Uso não-problemático do direito estrangeiro

Citando a língua: o juiz cita porque ele simplesmente gosta do jeito particular frase usada e, por isto, não ofende nenhum valor significante;

Ilustrando contrastes: algumas vezes os juízes usam o direito ou prática estrangeira para ilustrar o contraste entre as práticas ou o direito doméstico, com o fim de reafirmar os valores constitucionais domésticos;

Reforço lógico: na decisão são usadas fontes domésticas, ficando as estrangeiras como mero reforço de que a posição adotada não é irrazoável. A citação de decisões estrangeiras importa num sinal de respeito para a comunidade internacional e possibilita formar um consenso sobre um problema particular;

Proposições factuais: cita-se o direito estrangeiro para firmar proposições de fato sobre história, práticas, estruturas ou outros fatores. É usada, assim, para firmar um fato (legal ou não-legal) de outro país, não ofendendo, por isto, os valores internos.


o Uso relativamente problemático do direito estrangeiro


Consequências empíricas: usa-se o direito estrangeiro para determinar as consequências jurídicas de certa regra, se adotada. Pode ser problemática sob o ponto de vista da exatidão, já que não se pode determinar, em certos casos, todas as consequências ou tê-las apenas como possíveis;

Aplicação direta: quando o próprio texto constitucional sugere a aplicação direta do direito estrangeiro ou internacional. Atualmente, o uso do direito estrangeiro através da aplicação direta depende de uma teoria da interpretação constitucional. Juiz Scalia diz que o sentido do texto constitucional deve ser determinado pelo significado ordinário das palavras ao tempo da ratificação. Dworkin, por sua vez, vê nas palavras princípios morais em formação que requerem uma conexão com questões morais mais profundas para o sucesso da interpretação. Ademais, o texto ainda aborda que as idéias internacionais podem ser usadas na interpretação constitucional quando duas constituições são relacionadas geneticamente (quando uma constituição influencia na formação da outra ou quando duas constituições são influenciadas por uma terceira) ou genealogicamente (quando uma constituição determina expressamente a aplicação de outra). Nestes casos, qualquer que seja a linha interpretativa, o direito estrangeiro pode ser utilizável;

Raciocínio persuasivo: como as diferentes nações teriam problemas similares e, portanto, a análise de certos julgamentos poderia ser de ajuda em outros lugares. Esta forma envolve a consideração judicial da argumentação e da lógica de uma decisão estrangeira e o uso dessa argumentação na decisão doméstica, sem, contudo, possuir uma força vinculante. A Corte utiliza a decisão estrangeira como se fosse um artigo acadêmico, possibilitando ao decisor interpretações que tenham sido até então teoricamente incompletas ou ignoradas, mas levando-se em consideração o contexto.


o Uso problemático do direito estrangeiro


Empréstimo autoritário: adota-se o direito estrangeiro como um precedente. Duas são as razões apresentadas: a razão substantiva, fundada no valor inerente à uma prática, usado como raciocínio persuasivo; e a razão de conteúdo independente, a qual deriva unicamente do fato de outra regra declarada ou afirmada, sendo próprio do empréstimo autoritário. Ofenderá os valores domésticos se aplicado o direito estrangeiro sem se considerar os valores domésticos. Além disto, é metodologicamente problemático, porque requer conhecimento considerável do direito estrangeiro, assim como sua cultura, história e tradição;

Agregação: justifica-se sob teorias que dão força normativa e legitimidade para uma posição particular dominante. Para possuir força normativa, a agregação deverá ser o local de futuros debates sobre o direito estrangeiro. Para Waldron estaria relacionado com o “direito das gentes”, um conhecimento normativo no direito positivo de vários países. Geralmente é defendida sob o argumento de que “muitos pensam melhor do que um”. O problema de seguir uma decisão anterior é que isto pode virar um problema em cascata, seja sobrepesando a decisão anterior, seja para manter certa reputação desta. Mas contra isto, as Cortes devem se esforçar numa meta-análise do direito estrangeiro dentro de cada país em que a prática está sendo agregada. Há também que se distinguir o número de Cortes estrangeiras que tem adotado a regra em questão e o número total de Cortes consideradas, se alta a razão entre estas, pode-se considerar a regra como generalizada, se não, estará ela adstrita a alguns países.

Outro problema é que os países podem ser seletivos ou casuais ao escolher, mas se arrola três sugestões de escolha de decisão estrangeira, quais sejam: exprimir uma informação particular, enfrentar o mesmo problema e refletir um julgamento independente. Há ainda o problema da exatidão, multiplicado pelo número das leis que estão sendo agregadas.

Ademais, levanta sérias razões sobre democracia e valores expressivos da nação, uma vez que pode se tornar um fator determinante da decisão doméstica. Mas democracia e valores normativos só estão implicados quando à agregação de decisões estrangeiras é concedido peso normativo e quando a agregação implica num determinado resultado. Quando os resultados do direito estrangeiro e do direito doméstico são os mesmo ou quando ambos são indeterminados não há problemas para a democracia. Contudo, quando o direito doméstico é determinante e o direito estrangeiro conflita, há quem diga que o direito pátrio deve prevalecer e há quem defenda o contrário sob o argumento de que certos direito são universais. O problema maior é quando o direito doméstico é indeterminado e o direito estrangeiro é claro, com um resultado determinado, o que pode parecer minar os valores democráticos de auto-governo. De outro lado, os valores em jogo podem ser pré-democráticos ou pré-constitucionais ou podem ser direitos básicos dos homens, que as pessoas devem possuir independentemente do local.

Não-utilização: o não uso do direito estrangeiro na interpretação constitucional que se funda só em materiais internos, pode acarretar problemas quando certos direito têm base pré-constitucional, sendo que o direito estrangeiro deveria ser usado para identificá-los e para trazer sua normatividade como suporte, sem os quais podem haver resultados absurdos e incuráveis.

De tudo isto se conclui que as formas majoritárias de uso do direito estrangeiro não são problemáticas, sendo alguns usos autoritários do direito estrangeiro até necessários.

Estudo de textos: Vergottini. Derecho Constitucional Comparado

VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Tradução: Claudia Herrera. 1ª edição. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 1-53.

Alunos: Renato Souza Oliveira Junior e Felipe Dantas de Araújo

I – A COMPARAÇÃO E AS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS NO CAMPO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.

Sem embargo da independência política e do afastamento de condicionamentos externos pelos Estados nacionais, a autossuficiência de um ordenamento estatal não exclui a existência de conexões com outros ordenamentos, que podem se dá pela mera consideração de outras disciplinas normativas ou a inclusão, no país, de regras vigentes e elaboradas no estrangeiro (p. 1).

A comparação jurídica é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas de diferentes ordenamentos que, uma vez levadas em consideração de maneira sistemática e segundo regras do método jurídico, assume o caráter das disciplinas científicas (p. 2).

Em síntese, a ciência da comparação tem três problemas (p.2):

Da função – para que se compara?
Do objeto – o que se compara?
Do método – como se compara?

O autor chama atenção para falta de critérios metodológicos no estudo do direito constitucional, focando suas lições sobre a reordenação de conceitos conhecidos, oferecendo um orientação sistemática do estudo comparado do direito constitucional e examinando sua função, seu objeto e sua metodologia (p. 4).

II – FUNÇÃO DA COMPARAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL

A função primária da comparação é o conhecimento, a secundária é a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos (p. 4).

Os dados oferecidos por alguns ordenamentos serviriam como parâmetro de referência para outros estudos sucessivos que são desenvolvidos para estudar e demarcar adequadamente as novas realidades constitucionais, como novas figuras tipológicas de Estado. Outro fator é que o direito comparado permitiria conferir o caráter de ciência, já que possibilitaria voltar o estudo jurídico internacionalmente (p. 6). A comparação também oferece uma oportunidade de efetuar uma comprovação dos dados referentes ao conhecimento dos ordenamentos examinados, como um “elemento de controle” (p. 7), já que a comprovação das generalizações que se formulam sobre a base dos conhecimentos empíricos é uma função essencial da ciência comparada. O autor pondera que, quando os métodos empírico, estatístico e histórico restarem insuficientes, o único remédio é a comparação das soluções acolhidas pelos diversos ordenamentos jurídicos a fim de comprovar a exatidão dos dados cognoscitivos disponíveis (p. 9). Tal método faz parte das técnicas interpretativas dos institutos constitucionais utilizados no marco da interpretação sistemática, especialmente pelos órgãos jurisdicionais (p. 12).

A comparação serviria também à elaboração de textos normativos. Quanto à constituição, os órgãos constituintes realizam uma comparação entre as soluções já experimentadas ou entre estas e esquemas de referência elaborados pelos órgãos constituintes interessados (pp. 15-16). O autor ainda salienta que existiram e existem ordenamentos ou institutos que são utilizados como modelos de referência por outros, fato que pode decorrer de imposição de outro Estado; do prestígio adquirido por uma Constituição ou por uma concepção de Constituição; e de um misto de imposição e prestígio (p. 17). Assinala ainda o autor que a predisposição à comparação é inversamente proporcional à originalidade do ordenamento jurídico nacional (p. 20), quanto maior tal predisposição, menor a originalidade do ordenamento jurídico nacional.

Por fim, arrola Vergottini a função de auxílio à harmonização e unificação normativa, seja no processo de formação de novos Estados, seja na colaboração política entre Estados que tem conduzido à experimentação de formas de integração de ordenamentos jurídicos diferentes, com uso determinante da comparação, sendo que as medidas postas em prática objetivam a simplificação ou eliminação das diferenças entre os ordenamentos (p. 20).

III – OBJETO DA COMPARAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL

O objeto de comparação do direito constitucional são os sistemas estatais e suas instituições, podendo a comparação ser interna ou externa. A comparação interna dá-se com o exame comparativo entre sistemas ou entre disciplinas infra-estatais, sendo, por isto, convencionalmente incluída no ramo do direito público interno (p. 24). Já a comparação externa, que conotaria o direito comparado como disciplina autônoma, dá-se quando a comparação é feita entre organismos estatais diferentes, nos direitos público e privado, ressaltando-se a possibilidade da comparação se dar com entidades jurídicas que não sejam Estados ou sejam organismos supraestatais, mas devendo ser estatal, no que concerne ao direito constitucional comparado, pelos menos um dos sistemas relacionados no processo de comparação (p. 25).

Quando no estudo do direito estrangeiro, ou seja, aquele que é distinto do próprio ordenamento jurídico estatal ao qual pertence o autor do estudo comparado, deve-se levar em consideração o conhecimento da história constitucional, das fontes e da aplicação real da norma constitucional, a fim de se poder contextualizar cada instituto em estudo, ressaltando Vergottini a necessidade de se desconfiar de aparentes semelhanças entre os sistemas em estudo (pp. 25-26). Para que se possa falar em direito comparado, é mister que o direito estrangeiro seja confrontado com outro direito, geralmente o interno, por meio de um exame conjunto e uma operação lógica de contrastes da qual se extraem conclusões (pp. 26-27).

A comparação pode se dar no nível de ordenamentos tomados em conjunto, sendo denominada de macrocomparação, ou limitada a institutos concretos presentes nos diferentes sistemas jurídicos, a qual recebe o nome de microcomparação (p. 27). Salienta o autor que o objeto de estudo é o direito positivo efetivamente vigente nos ordenamentos afetados pela investigação comparada, mas se levando em consideração a realidade social, independentemente de estar consubstanciada em texto normativo expresso, fato que ganha especial relevância no direito constitucional em razão da influência política que condiciona a aplicação dos textos normativos (p. 28-29).

IV – A POSSIBILIDADE DE COMPARAR COMO PRESSUPOSTO DA COMPARAÇÃO JURÍDICA

A possibilidade de comparar tem sido vinculada à busca de homogeneidade entre os ordenamentos jurídicos (p. 30). Esta geralmente se liga à pressuposição de que os ordenamentos jurídicos pertencem a uma mesma “forma de Estado”. Mas, para Vergottini, uma classificação não pode obstaculizar o conhecimento dos diversos ordenamentos (p. 30). A macrocomparação que leva em conta distintas formas de Estado é legítima contanto que seja funcional aos objetivos da investigação (p. 33), devendo a comparação entre formas de Estados diferentes se dar com cautelas, levando em conta as diferenças apontadas (p. 35). A homogeneidade que se aplica a institutos presentes em vários ordenamentos (homogêneos ou heterogêneos) alude à determinação dos elementos identificadores comuns a dois ou mais institutos objeto de confrontação (p. 36). Para fixar equivalências entre institutos não se deve levar em consideração aspectos meramente formais nem se deve olvidar que a inexistência de institutos aparentemente homogêneos signifique a existência de soluções jurídicas homogêneos. Deve-se dar especial importância ao enfoque funcional na comparação dos sistemas jurídicos (pp. 36-37).

V – O MODELO DE REFERÊNCIA NO JULGAMENTO COMPARADO (TERTIUM COMPARATIONIS)

O estudo comparado deve se orientar funcionalmente, tendo em conta as soluções que se oferecem aos diferentes problemas que existem no corpo social, independentemente da forma e dos conceitos próprios dos diferentes sistemas legais (p. 39). A função é tertium comparationis, ponto de partida e a base de toda comparação jurídica. Todavia, isto não significa que a consideração de elementos formais seja de todo inútil, sobretudo quanto ao direito público que dá especial ênfase à estrutura orgânica do Estado. O objeto da comparação seria então as estruturas jurídicas, sendo as instituições examinadas à luz do aspecto funcional (p. 40).

VI – CLASSIFICAÇÃO E COMPARAÇÃO

Em qualquer comparação a primeira dificuldade é verificar se os vários objetos de análise são da mesma classe. A classificação pressupõe a existência de elementos característicos comuns. Para Vergottini, mesmo no âmbito do direito comparado, ciência não-exata, deve-se esforçar para uma classificação ainda que incompleta. O agrupamento das diversas categorias de ordenamentos estatais em classe, à vista de sua homogeneidade recíproca, constitui premissa necessária para realizar comparações em seu exterior, sem excluir a possibilidade de comparar ordenamentos de classes diferentes (p. 41). Vergottini categoriza as formas de Estado e de governo, segundo o qual oferece o esquema mais idôneo para reconhecer a exposição de uma única análise comparada, que absorve os temas próprios do direito constitucional (p. 42). Os critérios utilizados pelo autor para identificar as formas de Estado são:

Titularidade do poder;
Modalidades de exercício do poder; e
Fins do exercício do poder.

Destes critérios, Vergottini distingue quatro formas de Estado:

· ESTADO DE DERIVAÇÃO LIBERAL – enfatiza as regas quanto à titularidade do poder e às modalidades procedimentais de seu exercício, privilegiando a busca do consenso dos governados. As normas quanto às finalidades do uso do poder só ganharam melhor definição depois da 2ª guerra mundial (p. 45);

· ESTADO SOCIALISTA (LENISTA) – dá maior ênfase à definição dos objetivos que presidem o exercício do poder. Apesar disto, as normas quanto à titularidade do poder e aos critérios relativos a seu exercício nem sempre permite apreciar a função primária do partido depositário da ideologia oficial, a substancial concentração do poder e às condições do consenso dos governados (p. 45);

· “AUTORITÁRIOS” – relacionados de acordo com os critérios de dotação do poder, que comporta formas de concentração em órgãos monocráticos ou colegiados limitados. Também são caracterizados pelo exercício do poder independentemente da busca de um autêntico consentimento dos governados (p. 46);

· ESTADOS DO TERCEIRO MUNDO – são aqueles surgidos da experiência da descolonização, tendo optado por ordenamentos com concentração do poder e um exercício autoritário do mesmo (pp. 46-47).

VII – CONCLUSÃO: REFLEXÕES FINAIS SOBRE O MÉTODO DO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO

A função primária da comparação é o conhecimento;
Antes da comparação vêm os critérios de classificação;
Método comparativo como instrumento à disposição do investigador. Pode ser espacial (ou sincrônica), realizada num momento determinado, ou histórica (ou diacrônica), realizada sobre ordenamentos em sua sucessão no tempo. Geralmente esta última ou e excluída ou fica como método auxiliar;
A comparação pressupõe o exame de mais de um ordenamento;
Os ordenamentos em comparação podem pertencer a formas de Estado distintas. O essencial para comparação é a existência de características que aproximam os distintos ordenamentos jurídicos;
O direito comparado transcende aos textos normativos, considerando-se também o direito não escrito;
Podem-se comparar ordenamentos ou institutos de diferentes ordenamentos (macrocomparação ou microcomparação);
O método comparado tem que usar outros métodos para um julgamento comparado, como o quantitativo, o estatístico, o estudo de caso e o histórico;
O resultado da comparação consiste em trazer à tona coincidências, afinidades e diferenças;
O estudo comparado pressupõe uma análise dos ordenamentos e instituições examinadas, da qual se chega a uma valoração crítica que contém o julgamento comparado; e
Pressuposição do marco comparativo (tertium comparativo), primando-se pela função de um determinado instituto.