A 1ª Turma do STF reconheceu direito subjetivo dos concursados à nomeação nos cargos para os quais foram regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. A discricionariedade administrativa de nomeação poderia ser controlada se a necessidade fosse manifesta. Não bastaria a mera existência de vaga.
O edital para concurso público destinara-se ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal e para a formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade, ocorrido em 6/4/2004. Em 20/2/2004, fora aprovada a Lei 10.842/2004, criando novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. Naquele mesmo ano de 2004, houve requisição de servidores para realização de tarefas
Afastou-se, então, a discricionariedade da Administração Pública, no caso o TRE-SC, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e precisava de servidores com experiência em eleições anteriores, impondo-se a requisição. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Não havia na decisão, dilação da validade do certame.
Argumentos principais: vinculação da Administração Pública à lei seria como base da própria cidadania (Min. Fux). Respeito à dignidade do homem (Min. Marco Aurélio). Obediência aos princípios da economicidade e eficiência (Min. Ricardo Lewandowski). A necessidade da Administração, geradora do direito dos aprovados, ficara demonstrada com a requisição de servidores para prestar serviços naquele Tribunal. (1a Turma. RE 581113/SC).
A mesma turma já havia afirmado que "a recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário" (
RE 227480 / RJ).
Dentro do prazo de validade do certame, a Administração poderia escolher o momento no qual realizada a nomeação, mas não dispor sobre ela própria, a qual, de acordo com o edital, passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Esse direito à nomeação surgiria, portanto, quando realizadas as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados em concurso público (não haveria na hipótese de criação de novas vagas seja por nova lei, seja decorrente de vacância); b) realização de certame conforme as regras do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade competente. Continuaria em vigor, embora contida na nova orientação, a jurisprudência de presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando houver preterição na ordem classificatória, inclusive da decorrente de contratação temporária, não se aplicando aquela determinada judicialmente.
O direito dos aprovados seria público subjetivo, fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, como o democrático de participação política, o republicano, da confiança e o da igualdade.
Poderia, entretanto, haver situações excepcionalíssimas, a justificar soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público, para permitir o controle pelo Judiciário. Essas situações deveriam ser dotadas das seguintes características: a) superveniência, ou seja, vinculadas a fatos posteriores à publicação do edital; b) imprevisibilidade, isto é, determinadas por circunstâncias extraordinárias; c) gravidade, de modo a implicar onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras editalícias; d) necessidade, traduzida na ausência de outros meios, menos gravosos, de se lidar com as circunstâncias.
