Liberdade de expressão na Suécia

No artigo "Sweden's Free-Speech Charade", publicado em "The New Republic" do dia 18/9/2009, Benjamin Birnbaum denuncia as contradições do regime constitucional e legal da liberdade de expressão na Suécia, considerada um "paraíso" dessa liberdade. Birnbaum responde que não é bem assim. Vale a pena a leitura.

Noções Preliminares de Direito Constitucional Comparado

Prof. José Adércio Leite Sampaio

Mestranda: Roberta Pereira Negrão Costa



Sumário: 1. Introdução; 2. Comparação Jurídica; 3. Natureza Jurídica do Direito Constitucional Comparado; 4. Conceituação de Direito Constitucional Comparado; 5. Funções do Direito Constitucional Comparado como ciência jurídica; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

Palavras-Chave: Comparação Jurídica, Direito Comparado, Direito Constitucional Comparado.

1. Introdução
Este texto pretende abordar noções preliminares de Direito Constitucional Comparado, ao analisar de maneira simplificada a natureza jurídica do direito constitucional comparado e, a partir dessa definição, identificar suas funções. Para tanto, primeiramente, esclarecer-se-á a noção de comparação jurídica, entendida como direito comparado. Em seguida, será apresentada a divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do direito constitucional comparado, a fim de elucidar se trata-se um um método ou uma ciência.

2. Comparação Jurídica
Comparar significa confrontar, aproximara a fim de precisar os objetos que se compara. A comparação pode ser entendida como uma operação do espírito pela qual são aproximados em um confronto metódico os objetos a serem comparados, a fim de individualizá-los e distingui-los, e assim o fazendo permitir sua melhor compreensão para possibilitar seu agrupamento ou afastamento e classificação.[1]
O uso da comparação como forma de aprendizado e desenvolvimento abstrato do ser humano dá-se, em grande parte, por sucessivas generalizações, tipificações e classificações conforme seja os objetos iguais ou distintos.[2] A atividade comparativa é frequentemente utilizada na ciência jurídica como forma de melhor conhecer e compreender os institutos, normas ou instituições jurídicas, para, através do cotejo, extrair semelhanças ou diferenças entre os objetos comparados. Com o uso da comparação, pode-se obter generalização empírica para que seja possível analisar o seu resultado como objeto de uma investigação para postular generalizações teóricas.
À comparação jurídica dá-se o nome Direito Comparado[3]. Há grande divergência doutrinária sobre a sua natureza que implica em saber se trata-se de um método ou de uma ciência.

3. Natureza Jurídica do Direito Constitucional Comparado
A discussão acerca da natureza do direito comparado pousa nos mesmos argumentos para delimitar a natureza do direito constitucional comparado. Por isso, serão apresentados os argumentos comuns a ambas as divergências teóricas.
O debate visa responder se o direito constitucional comparado é uma disciplina científica autônoma ou um método – o método comparativo. Há quatro correntes doutrinárias sobre o tema. A primeira entende essa discussão teórica é inócua e não traz nenhuma consequência prática. Segundo essa corrente, as expressões método e ciência podem ser utilizadas indistintamente e que não há uma definição exata para os termos. Salienta Caio Mário da Silva Pereira, ao prático é despicienda essa indagação, mas ao homem de estudo a determinação da cientificidade ou não do direito constitucional comparado é relevante[4], pois implica dizer se seu conteúdo é ou não objeto de estudo pelo Direito, se está entre as finalidades desse conhecimento.
A segunda corrente entende que direito constitucional comparado é um método. Trata-se da aplicação do método comparativo, de um “conjunto de procedimentos que, baseados em certos princípios, buscam alcançar determinado resultado.”[5] A comparação jurídica seria uma técnica especial de estudo dos diversos ordenamentos constitucionais, mas não poderia ser considerada ciência, pois não é um ramo da ciência jurídica dotado de autonomia, com objeto próprio de estudo. Seria, portanto, um método de exposição e de pesquisa baseado na comparação entre fenômenos jurídicos que ocorrem em diversas sociedades. Para Rivero, o direito constitucional comparado é um método porque consiste no estudo paralelo de normas e institutos jurídicos com o intuito de esclarecê-los a partir desse confronto. Gutteridge afirma que se por direito se entende um conjunto de normas, não é possível existir um direito comparado, pois o processo de comparar normas de diferentes sistemas jurídicos não dá origem a novas normas aplicáveis com validade e vigência nos ordenamentos comparados.[6] Por isso, trata-se de um método de comparação. Verifica-se que essa noção está intimamente ligada a um determinado conceito sobre o que é Direito, identificado como um conjunto de normas constantes em um determinado ordenamento jurídico. A crítica que pode ser feita a essa corrente é que exposta como simples método, a pesquisa comparativa não apresenta os requisitos necessários a subsidiar nenhuma classificação teórica mais aprofundada, pois seria elemento comum a diversas áreas do conhecimento e desconsidera a peculiaridade de seu objeto.
A terceira corrente entende que o direito constitucional comparado é uma ciência, pois tem um objeto próprio de investigação, é dotado de um método específico, o método comparativo, goza de autonomia doutrinária e didática.[7] Para Vergottini, o direito constitucional comparado não é direito positivo, mas concerne ao confronto entre diversos ordenamentos jurídicos positivados, seus institutos e normas, pautado em operações lógicas de contraste, análise e síntese, levadas em consideração de maneira sistemática, em observância ao método comparativo, conferindo cientificidade à disciplina.[8] Este ramo do direito não pode ser confundido com os demais. Nas demais áreas do conhecimento jurídico, a comparação é um instrumento eventual para alcançar um determinado fim. Já no direito constitucional comparado, há por pressuposto o conhecimento dos ordenamentos a ser comparados, tendo como principal finalidade a própria comparação.[9] Saliente-se que para Vergottini, a finalidade da comparação é o conhecimento dela decorrente (função primária da comparação) e a utilização dos resultados obtidos para o alcance de objetivos diversos (função secundária da comparação).[10] O direito constitucional comparado contém em si uma dimensão epistemológica, que busca conhecer cientificamente a diversidade dos textos constitucionais transnacionais a partir da reflexão acerca dos pontos em comum e distintivos dos sistemas jurídicos[11].
Por fim, a quarta corrente, que postula a natureza híbrida do direito constitucional comparado. Segundo essa corrente, o direito comparado é a um só tempo método e ciência. Agrupando, ordenando e classificando os conhecimentos obtidos através do uso do método comparativo em um todo coerente é que se funda sua cientificidade. É uma ciência na medida em que, pelo emprego do método comparativo, torna conhecidas verdadeiras relações das ordens jurídicas.[12] Segundo essa corrente, o método comparativo realiza a microcomparação, que consiste na aproximação comparativa de ordenamentos jurídicos diferentes, por onde se atingem resultados parciais, fragmentários e desordenados, cujo objeto é obter e acumular observações parciais. Já a ciência do direito comparado realiza a macrocomparação, ao confrontar e penetrar nas ordens jurídicas para selecionar, ordenar e classificar os resultados parciais obtidos pelo método comparativo, o que permite consolidar novos conhecimentos. A crítica que não é capaz de separar claramente o conceito de ciência e método e que tanto a microcomparação, entendida como a análise de institutos singulares a comparar[13], como a macrocomparação, entendida como o confronto de ordenamentos ou sistemas considerados como um todo[14], são parte do direito constitucional comparado.

4. Conceituação de Direito Constitucional Comparado
Tendo em vista considerar o direito constitucional comparado como uma ciência autônoma, um ramo distinto do conhecimento jurídico, entende-se o direito constitucional comparado como uma comparação, um confrontamento das instituições políticas e jurídicas distintas para, através do cotejo, extrair semelhanças e diferenças entre os objetos comparados. Mas essa evidência extraída não é per si um conclusão científica, sendo ainda necessário estabelecer uma relação em função da comparação realizada (para que se compara, o que se compara e como se compara) para a verificação quanto à possibilidade de generalização do objeto cuja existência possa ser assegurada pela observação de várias semelhanças nos sistemas comparados. Assim, permite-se a formulação de relações ou estruturas gerais e conclusões para o Direito Constitucional Geral e para o aprimoramento do Direito Constitucional interno.[15]

5. Funções do Direito Constitucional Comparado como ciência jurídica
Com suporte no direito constitucional comparado como ciência jurídica, é possível identificar suas funções, com a determinação de sua utilidade e finalidade à experiência prática.
Vergottini aponta como função primária do direito constitucional comparado a produção de conhecimento através da comparação jurídica de ordenamentos, institutos e normas diferentes. Como função secundária, o autor indica a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos, tais como demarcar diferentes realidades constitucionais, uma análise em âmbito internacional, a possibilidade de conhecer dados de outros ordenamentos e utilizá-los como um elemento de controle, elaboração de textos normativos a fim de aprimorar institutos já existentes no ordenamento em comparação com outros ou inseri-los.[16] Indica, ainda, como função importante do direito constitucional comparado o auxílio à harmonização e unificação normativa, tanto no processo de formação de novos Estados, como na colaboração política entre Estados, sendo esta uma maneira de integrar ordenamentos jurídicos distintos.
Para Mendonça, as principais funções do direito constitucional comparado são a de possibilitar um melhor conhecimento e, consequentemente, aplicação do próprio ordenamento jurídico pelos operadores a ele vinculados e, por outro lado, contribuir para o desenvolvimento legislativo do Estado, através de possíveis mudanças normativas, o que permitiria uma uniformização legislativa globalizante[17], de grande relevância para determinados assuntos, tais quais proteção a direitos fundamentais, observadas questões culturais locais, bem como lavagem de dinheiro, tráfico internacional de dragas e armas, entre outros assuntos de interesse transnacional.
Para Souto, através da comparação de vários ordenamentos, o direito constitucional comparado exerce função reformadora da ordem jurídica, função educativa, própria de toda a ciência, função criadora, no momento em que surge um novo material como resultado da comparação passível de positivação social e normativa, e, por fim, função intepretativa e integradora da ordem jurídica de um país observados os parâmetros existentes em outro país.[18]
Dantas, resumidamente, elenca como funções a contribuição para a difusão do conhecimento jurídico na comunidade e sua interiorização pelos indivíduos, o aperfeiçoamento da aplicação das normas jurídico-positivas em determinado Estado e, por fim, o subsidio à mudança do ordenamento jurídico.[19] Coutinho menciona como funções a didática, que possibilita o conhecimento de outros sistemas e permite a melhor compreensão do próprio ordenamento, a função de aprofundamento do direito e uma função pacificadora, coordenadora e integrativa[20] no sentido de fornecer elementos que permitem uma análise quanto a integração de ordenamentos, o que leva a uma coordenação de sistemas jurídicos e pacificação da sociedade internacional.

6. Conclusão
Apresentada de maneira simplificada e resumida algumas noções preliminares do Direito Constitucional Comparado, foi possível concluir:
a) A idéia de comparação jurídica é fundamental ao Direito Constitucional Comparado, pois permite sucessivas generalizações, tipificações e classificações conforme seja os objetos iguais ou distintos a ser realizada por esse ramo de conhecimento jurídico, com o uso do método comparativo;
b) A discussão sobre a natureza jurídica do Direito Constitucional Comparado é relevante à produção de conhecimento científico ao Direito;
c) O Direito Constitucional Comparado é uma ciência, pois goza de autonomia doutrinária e didática, tem um objeto próprio de investigação, é dotado de um método específico, o método comparativo, pautado em operações lógicas de contraste, análise e síntese, levadas em consideração de maneira sistemática. Contém em si uma dimensão epistemológica, que busca conhecer cientificamente a diversidade dos textos constitucionais transnacionais a partir da reflexão acerca dos pontos em comum e distintivos dos sistemas jurídicos;
d) Nas demais áreas do conhecimento jurídico, a comparação é um instrumento eventual para alcançar um determinado fim. Já no direito constitucional comparado, há por pressuposto o conhecimento dos ordenamentos a ser comparados, tendo como principal finalidade a própria comparação.
e) Suas principais funções são a produção de conhecimento através da comparação, aperfeiçoamento da aplicação das normas jurídico-positivas em determinado Estado, auxílio à harmonização e unificação normativa, promoção de integração de ordenamentos.

7. Bibliografia
COUTINHO, Ana Luísa Celino. Direito comparado e globalização. Prim@ facie, João Pessoa, ano 2, n. 3, julho/dezembro, 2003.
DANTAS, Ivo. Direito comparado como ciência. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 134, n. 134, abril/junho, 1977.
DANTAS, Ivo. O direito comparado – formação histórica, métodos e técnicas de pesquisa. Anuário dos cursos de pós-graduação em direito da UFPE, Recife, v. 8, n. 8, 1997.
GUTTERIDGE, H.C. El derecho comparado – introducion al médoto comparativo em la investigación y em el estúdio del derecho. Barcelona: Artes Gráficas Rafael Salvá, 1954.
MARTÍNEZ PAZ. Enrique. Introducion al derecho civil comparado. Buenos Aires: Abelado-Perrot, 1960.
MENDONÇA. Fabiano André de Souza. Direito Comparado: objeto do direito. Revista da FARN, v. 1, n.1, julho/dezembro de 2001.
PEREIRA. Caio Mário da Silva.. Direito comparado, ciência autônoma. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 4, outubro, 1952.
SALES, Gabrielle Bezerra. LOPES, Gilvan Linhares. Transversalidade dos direitos fundamentais: uma perspectiva epistemológica do direito constitucional comparado. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília, nos dias 20 a 22 de novembro de 2008.
SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional comparado e processo de reforma do Estado. Texto apresentado no Congresso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, realizado na Cidade do México, de 9 a 14 de fevereiro de 2004.
SOUTO. Cláudio. SOUTO, Solante. Sociologia do direito: uma visão substantiva. 2ª eidção. Porto Alegre: Safe, 1997.
TSXHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. Bibliografia base da matéria Direito Constitucional Comparado.
VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Tradução: Claudia Herrera. 1ª edição. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.


[1] SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional comparado e processo de reforma do Estado. Texto apresentado no Congresso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, realizado na Cidade do México, de 9 a 14 de fevereiro de 2004.
[2] MENDONÇA. Fabiano André de Souza. Direito Comparado: objeto do direito. Revista da FARN, v. 1, n.1, julho/dezembro de 2001, p. 185.
[3] SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional comparado e processo de reforma do Estado. Texto apresentado no Congresso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, realizado na Cidade do México, de 9 a 14 de fevereiro de 2004.
[4] PEREIRA. Caio Mário da Silva.. Direito comparado, ciência autônoma. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 4, outubro, 1952, pp. 46.
[5] MARTÍNEZ PAZ. Enrique. Introducion al derecho civil comparado. Buenos Aires: Abelado-Perrot, 1960, p. 132.
[6] GUTTERIDGE, H.C. El derecho comparado – introducion al médoto comparativo em la investigación y em el estúdio del derecho. Barcelona: Artes Gráficas Rafael Salvá, 1954, p. 14.
[7] Neste sentido, DANTAS, Ivo. Direito comparado como ciência. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 134, n. 134, abril/junho, 1977, pp. 231 a 249.
[8] VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Tradução: Claudia Herrera. 1ª edição. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 2.
[9] MENDONÇA. Fabiano André de Souza. Direito Comparado: objeto do direito. Revista da FARN, v. 1, n.1, julho/dezembro de 2001, pp. 189 e 190.
[10] VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Tradução: Claudia Herrera. 1ª edição. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 4.
[11] SALES, Gabrielle Bezerra. LOPES, Gilvan Linhares. Transversalidade dos direitos fundamentais: uma perspectiva epistemológica do direito constitucional comparado. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília, nos dias 20 a 22 de novembro de 2008.
[12] SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional comparado e processo de reforma do Estado. Texto apresentado no Congresso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, realizado na Cidade do México, de 9 a 14 de fevereiro de 2004.
[13] TSXHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. Bibliografia base da matéria Direito Constitucional Comparado.
[14] TSXHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. Bibliografia base da matéria Direito Constitucional Comparado.
[15] SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional comparado e processo de reforma do Estado. Texto apresentado no Congresso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, realizado na Cidade do México, de 9 a 14 de fevereiro de 2004.
[16] VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Tradução: Claudia Herrera. 1ª edição. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp. 4 a 20.
[17] MENDONÇA. Fabiano André de Souza. Direito Comparado: objeto do direito. Revista da FARN, v. 1, n.1, julho/dezembro de 2001, p. 192.
[18] SOUTO. Cláudio. SOUTO, Solange. Sociologia do direito: uma visão substantiva. 2ª eidção. Porto Alegre: Safe, 1997, pp. 138 e 139.
[19] DANTAS, Ivo. O direito comparado – formação histórica, métodos e técnicas de pesquisa. Anuário dos cursos de pós-graduação em direito da UFPE, Recife, v. 8, n. 8, 1997.
[20] COUTINHO, Ana Luísa Celino. Direito comparado e globalização. Prim@ facie, João Pessoa, ano 2, n. 3, julho/dezembro, 2003, pp. 32 e 33.

O Direito Público Subjetivo à Educação Comparado

Prof: José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Thiago de Oliveira Gonçalves

1- A necessidade de uma análise histórico-comparativa dos elementos que propiciaram a moderna concepção do direito público subjetivo à educação:

A interpretação liberal clássica afirma que os direitos fundamentais são direitos destinados a assegurar a liberdade dos indivíduos frente à atuação estatal. É nesse sentido que se considera serem direitos de defesa e, portanto, direitos a ações negativas do Estado[1].
A dogmática atual dos direitos fundamentais tem como uma de suas questões principais e mais discutidas a referente a saber se, e em que medida, tais direitos correspondem também a normas que conferem direitos a ações positivas (prestações estatais)[2].
A problemática se torna mais evidente no âmbito dos direitos sociais, típicos direitos a prestações[3]. Utilizando expressão de Andreas Krell, esses configurariam direitos "através" do Estado e não "contra" ele, na medida em que dependentes de uma prestação material a ser concedida pelo Estado[4].
Nesse sentido, na esfera dos direitos fundamentais, incluem-se nos chamados "direitos de segunda geração" (os quais compreendem os direitos sociais, econômicos e culturais), que se desenvolveram após a Revolução Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais[5].
A Constituição brasileira traz um rol expresso de direitos sociais (art. 6º)[6], contidos no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II).
A atuação estatal para sua efetivação se dá por meio de implementação de políticas públicas, seja por lei, ato administrativo ou instalação de algum estabelecimento de prestação de serviços.
Além da expressa previsão de um rol de direitos sociais, o sistema constitucional guarda uma série de disposições que servem como apoios objetivos para uma interpretação condizente com direitos à prestações. Cabe mencionar, principalmente, a obrigação do Estado em proteger a dignidade da pessoa humana, construir uma sociedade justa, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades, promover o bem de todos[7].
Tais disposições, conjuntamente às máximas gerais de igualdade e liberdade, também derivadas do sistema constitucional, servem como fundamento a direitos prestacionais, ainda que não previstos expressamente enquanto tais.
No rol de direitos sociais estabelecidos pela Constituição Federal de 1998 encontra-se o direito à educação, inserido no título referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II), no capítulo que trata dos “Direitos Sociais” (Capítulo II).
A respeito de tal previsão, Marisa Timm Sari, baseada em Marcelo Castro, informa o seguinte:
“As disposições sobre educação inscritas na Magna Carta não foram conseqüência do trabalho técnico de um grupo ou da vontade de seus relatores, pois resultaram da contribuição dos diversos atores políticos que se envolveram na tramitação do projeto, desde os educadores e suas instituições até os parlamentares constituintes.”[8]
Apesar da referida previsão no título dos direitos e garantias fundamentais, é no título referente à “Ordem Social” (Título VIII) que se encontram os dispositivos que disciplinam o direito à educação.
A educação, enquanto direito de todos e dever do Estado, da família e, em parte, da sociedade, foi reconhecida como indispensável para o pleno desenvolvimento humano, com especial atenção ao exercício da cidadania e à qualificação profissional[9].
Especificamente quanto ao estabelecimento da forma como deve se efetivar o dever do Estado com a educação, interessa ao presente estudo a disposição expressa contida no texto constitucional de que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito constitui direito público subjetivo[10].
José Afonso da Silva[11] esclarece que a primeira noção de direitos públicos subjetivos adveio do Estado Liberal, estando ligada à concepção individualista do homem. Essa definição, no entanto, tornara-se insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Seu exercício dependeria da vontade do titular, que deles poderia dispor livremente, até mesmo renunciá-los ou transferi-los. Assim, cunhou-se, no âmbito do direito administrativo, uma noção mais condizente com os direitos fundamentais do homem. Passou-se a considerá-los como situação jurídica subjetiva em relação ao Estado, colocando os direitos fundamentais no campo do direito positivo.
Portanto, para a visualização correta do significado da previsão atual do direito ao ensino público e obrigatório enquanto direito público subjetivo, faz-se necessária uma análise histórico-comparativa a respeito do surgimento dos direitos sociais, da sua previsão enquanto direitos fundamentais e da evolução da concepção em torno especificamente do direito à educação.

1.1 - Análise crítica do Direito Constitucional Comparado: justificativa da utilização da análise comparativa no presente estudo
Constatada a necessidade de se recorrer a um estudo de direito constitucional comparado, a primeira preocupação deve ser elucidar, na esteira dos pressupostos adotados por Axel Tschentscher[12], que a análise dos textos legais constitui apenas o primeiro passo para uma análise profunda de um determinado instituto. Isso porque a compreensão do significado completo das palavras necessita do conhecimento do contexto em que cunhado o texto, da realidade política e histórica da época.
Nesse mesmo sentido, Palmer[13] explicita que é a realidade das crenças e comportamentos daqueles que operam a Constituição que revela o conteúdo do que realmente ela configura.
Portanto, para que não se obtenha uma “realidade distorcida”, evidencia-se a importância de se atentar ao contexto histórico e às crenças que o permearam, quando da efetivação do pretendido estudo histórico-comparativo acerca dos elementos que deram origem à moderna concepção do direito público subjetivo à educação.
Por outro lado, em que pese todas as imperfeições da análise textual, é inegável que o texto constitucional consiste em um ponto de partida para se obter o conhecimento acerca de determinada ordem constitucional. Os textos isolados são, de fato, insuficientes, mas contém a descrição dos elementos fundamentais da ordem política momentânea[14].
No entanto, tal preocupação não basta para legitimar o uso da pretendida análise comparativa na presente pesquisa. Conforme elucida Vergottini[15], a ciência da comparação possui três problemas básicos:
1) Função – para que se compara?
2) Objeto – o que se compara?
3) Método – como se compara?
O autor enfrenta os três problemas, de forma a trazer os parâmetros que devem balizar a pretendida análise comparativa do presente estudo.
A função primária da comparação é o conhecimento em si mesmo. Enquanto a secundária é a utilização dos resultados obtidos para o alcance de diversos objetivos, como a obtenção de parâmetro de referência para outros estudos, a consolidação de uma determinada ciência, uma comprovação de dados, a elaboração de textos normativos, a harmonização e unificação normativa.
Nesse aspecto, a presente pesquisa se preocupa, em termos de função secundária, com uma visão completa do instituto do direito público subjetivo à educação, recorrendo-se ao surgimento histórico dos elementos que lhe deram origem e a uma verificação do modo como é visualizado por outros ordenamentos, de forma a se alcançar todas as possibilidades de sua eficácia.
Dessa forma, também já se revela o objeto da pretendida análise comparativa, que se configura em uma microcomparação do instituto em questão, nos termos em que classificado por Vergottini.
Por fim, a despeito do método, do mesma forma se encontra aclarado, tendo em vista a necessidade traçada de se recorrer, inicialmente a uma análise histórico-comparativa para, em um segundo momento, se visualizar o instituto nos ordenamentos jurídicos atuais. Portanto, conforme classificação do recorrido autor, se realizará tanto uma análise histórica (ou diacrônica), ao se verificar os ordenamentos em sua sucessão no tempo, quanto uma análise espacial (ou sincrônica), ao se verificar o instituto em um momento determinado, qual seja, nos dias atuais.
Traçados tais parâmetros, passa-se à análise dos textos constitucionais e do contexto histórico em que surgiram os elementos que propiciaram o desenvolvimento do direito público subjetivo à educação.

1.2 - As fundações e ciclos das Constituições: o surgimento dos direitos sociais no ciclo social do constitucionalismo
Conforme já ressaltado, os chamados "direitos de segunda geração", categoria em que se encontram os direitos sociais, se desenvolveram após a Revolução Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais.
A Revolução Industrial do século XVIII teve como conseqüência o surgimento da questão social.
O surgimento das máquinas, o crescimento da indústria e o aparecimento do proletariado desencadearam um processo de exploração da mão-de-obra, com estabelecimento de condições indignas de trabalho como excessivas jornadas, utilização das mulheres e menores, baixos salários, precariedade dos locais de trabalho e inexistência de leis que amparassem o trabalhador[16].
Nesse contexto, a partir da Revolução Francesa de 1789, iniciou-se um processo de reconhecimento das novas exigências econômicas e sociais, que logo se espalhou por toda Europa.
Em que pese o cunho liberal e individualista desta Revolução, a Constituição Francesa de 1791 previu a criação de um estabelecimento geral de Assistência Pública no antepenúltimo parágrafo do Titulo I:
"... será criado e organizado um estabelecimento geral de assistência pública, para educar as crianças abandonadas, ajudar os enfermos pobres e fornecer trabalho aos pobres válidos que não tenham podido encontrá-lo."
No entanto, nesse momento histórico em que se desenvolviam as fundações do constitucionalismo, a preocupação maior era com o valor da liberdade e o fim do Estado absolutista. Ainda não se podia falar na previsão de verdadeiros direitos sociais, já que o dever estabelecido possuía um sentido fraco, relacionado à benevolência, beirando a uma afirmação exortativa.
Foram os movimentos sociais do século XIX que buscaram aprofundar essa transformação, priorizando o valor da igualdade.
Em 1848, com o descontentamento dos trabalhadores com os excessos do capitalismo, e sob a influência do Manifesto Comunista de Marx e Engels, eclode uma nova Revolução na França.
Nesse contexto, a Constituição Francesa de 1848 iniciou o processo de criação do que viria a ser o Estado do Bem-Estar Social, instituindo deveres sociais do Estado para com os trabalhadores e os necessitados, conforme se verifica em seu artigo 13:
“A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho [...]; ela fornece assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que não podem ser socorridos por suas famílias.”
Assim, sob a influência dos movimentos sociais, inicia-se o chamado ciclo do constitucionalismo social, com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919. Foi nesse período em que se propôs a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições.
O título I da Constituição Mexicana de 1917, em seu artigo 5º, confere à liberdade de trabalho a qualidade de garantia individual:
"A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial."
O Título VI, em seu artigo 123, regulamentou direitos trabalhistas, como a limitação da jornada de trabalho em 8 horas, a idade mínima para o trabalho e a proteção da maternidade.
Nesse mesmo sentido, o Título V da Constituição de Weimar consagrou os direitos trabalhistas e de seguridade social como direitos fundamentais, conforme se verifica nos seguintes dispositivos:

“Artigo 157
O trabalho está colocado sob a proteção particular do Estado. O Estado criará um direito unitário do trabalho.
(...)
Artigo 161
O Estado organizará, com o concurso adequado dos segurado, um sistema de seguros para a conservação da saúde e da capacidade de trabalho, a proteção da maternidade e a previsão contra as conseqüências econômicas da velhice, da invalidez e dos acidentes.
(...)
Artigo 163
Todo alemão tem, feita a ressalva de sua liberdade pessoal, a obrigação de empregar sua força intelectual e material de trabalho na forma que o exija o bem-estar coletivo. A todo alemão deve dar-se a oportunidade de adquirir, mediante seu trabalho, o necessário à subsistência. A lei regulamentará os detalhes particulares.”

É também no ciclo social que se consolida a previsão do direito fundamental à educação pública.
A Constituição Francesa de 1793 estabeleceu o ensino público como uma das garantias de direitos:
“A Constituição garante a todos os franceses igualdade, liberdade, segurança, propriedade, dívida pública, liberdade de crença, ensino público, assistência pública, liberdade de imprensa irrestrita, o direito de reunião em grupos, e o gozo de todos os direitos do homem.”

A Constituição Francesa de 1848 por pouco não deu um grande passo rumo à previsão do direito público subjetivo à educação, já que, antes da Insurreição de Junho, a Assembléia Nacional havia previsto o seguinte dispositivo:
“Art. 6. O direito à educação é o direito possuído por todos os cidadãos para o completo desenvolvimento de suas faculdades físicas, morais e intelectuais, através da educação gratuita fornecida pelo Estado”

No entanto, ao invés de tal previsão, após a repressão ao movimento operário, os professores foram colocados em um estado semelhante à disciplina e subordinação militar, restando a liberdade de educação subordinada à permissão das autoridades civis e eclesiásticas.
Todavia, em sentido inverso no que toca à ingerência de instituições religiosas no ensino, bem como já prevendo a gratuidade do ensino primário nas instituições oficiais, a Constituição Mexicana de 1917 trouxe a seguinte previsão:
“Ninguna corporación religiosa, ni ministro de algún culto podrán establecer o dirigir escuelas de instrucción primaria.
Las escuelas primarias particulares sólo podrán establecerse sujetándose a la vigilancia oficial.
En los establecimientos oficiales seimpartirá gratuitamente la enseñanza primaria.”

E, finalmente, a Constituição de Weimar de 1919 dedicou um Capítulo inteiro à educação e à escola, destacando-se a instituição do ensino público obrigatório e gratuito (artigo 145)[17], bem como a previsão de um fundo para permitir acesso dos pobres ao ensino médio e superior e ajuda financeira aos seus pais enquanto não terminado os estudos (artigo 146)[18].
Assim, em que pese a ausência de previsão expressa do direito público subjetivo à educação, é no ciclo social do constitucionalismo que se desenvolvem os elementos que possibilitarão o seu surgimento, tais como a previsão dos direitos fundamentais sociais, do ensino público gratuito e obrigatório, do valor igualdade (inicialmente formal e, posteriormente, em seu sentido material), do reconhecimento de deveres do Estado perante o indivíduo.
Tal surgimento, no entanto, dependeu não da alteração na forma escrita do direito à educação, mas da mudança de concepção dos citados elementos, de forma a se necessitar breve análise do fenômeno das mudanças constitucionais.
Próximos Capítulos:
1.3 - As mudanças constitucionais
2 - Os direitos fundamentais no Direito Constitucional Comparado
2.1 - A argumentação constitucional
2.2 - A justiça constitucional comparada
2.3 - O federalismo comparado
2.4 - A separação de poderes
[1] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 419.
[2] Ibidem, p. 420.
[3] Ibidem, p. 428.
[4] KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002, p. 19.
[5] Ibidem, p. 19.
[6] “Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
[7] A primeira obrigação referida é prevista na Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;”
Já as demais obrigações constituem seus objetivos:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
[8] CASTRO, Marcelo Lúcio Ottoni de (1998). A educação na Constituição de 1988 e a LDB. Brasília: André Quicé. Apud SARI, Marisa Timm. A organização da educação nacional. In: LIBERATI, Wilson Donizetti (Org.). Direito à Educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.
[9] “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
[10] “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.”
[11] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 176-177.
[12] AXEL TSCHENTSCHER, LL.M. Comparative Constitutional Law. Disponível em: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html, acesso em setembro de 2009.
[13] PALMER, Matthew S.R. The Languages of Constitutional Dialogue. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1012892, acesso em setembro de 2009.
[14] AXEL TSCHENTSCHER, LL.M, Op. Cit.
[15] VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004, p. 1 et seq (introducción)

[16] RAMOS, Elisa Maria Rudge. Evolução histórica os direitos sociais. Disponível em: http://www.lfg.com.br, acesso em setembro de 2009.
[17] “Article 145
Schooling is obligatory. This obligation is served by the Volksschule (20) with at least 8 school years and the school for further instruction, following on the former, until the completed 18th year. Instruction and learning aids are, at Volksschule and at schools for further instruction, free of charge.”
[18] “Article 146
Public schooling has to be organized organically. Middle and high schools are based on an elementary school common for everybody. For the organization of the school system the variety of occupations, for the acceptance of a child into a school his talent and inclination, but not the economic and social position nor the religious confession of his parents are authoritative.Within the communities, at the request of Erziehungsberechtigten (21), Volksschulen of their confession or world outlook have to be established, if this does not obstruct the regular operation of the school.
The wish of those Erziehungsberechtigter has, when possible, to be considered. Further details are specified by state legislation, according to principles laid down in a Reich law.Reich, states and communities have to provide funds to allow poor children access to middle and high schools, to grant financial aid to parents, whose children are regarded qualified for the education on middle and high schools, until their education is ended.”

Resenha de textos: Direito Constitucional Comparado

Professor: José Adércio Leite Sampaio
Aluna: Alessandra de Andrade Serrazes


Comparative Constitutional Law

Desenvolvimento e sincronização nas últimas décadas das provisões constitucionais nos Estados.
Sincronização tende a estabelecer o que se chama Direito Constitucional Internacional.
Aristóteles compara as constituições de seu tempo e aponta que conceito de constituição é substantivo quando não requer documento escrito.
Distingue verdadeira constituição e peversões.
Sua forma favorita de governo combina elementos de oligarquia e democracia para acomodar liberdade dos pobres e abundância dos ricos.
Após a 2 GM história associa constitucionalismo comparado a onda de novas constituições dos descolonizados por um lado e abertura do Leste Europeu por outro.
Dois sentidos distintos de Constituição: substantiva = meio de condução do Estado; formal: documento escrito que contém regras legais e princípios.
Joseph Raz combina ambas e define constituição como entidade com sete características: constitutiva de sistema legal; estável; escrita; lei superior; justa; rígida e expressa ideologia comum.
Críticas da comparação: documentos constitucionais são altamente incompletos; enganosos, pois prática pode ser diferente do sugerido no texto; são indeterminadas por diferentes possibilidades de interpretação; pode ser ineficiente; constituições escritas são desnecessárias uma vez que um Estado pode existir sem ela.
Análise textual como começo: o texto em si deve ser o começo. Análise textual é uma tendência da comunidade internacional em direção a novos instrumentos de direito constitucional. Os textos são incompletos, mas contém elementos da ordem política.
Quinto método de interpretação: Os métodos interpretativos são: literal, sistemático, histórico e teológico, sendo o comparativo o quinto método, podendo indicar semelhanças e diferenças.
Análise do estágio do texto: análise comparativa de tópico específico reconhecendo dimensão histórica das constituições. Tem desvantagem quando comprova relevância para o status constitucional atual de um país.
Quando a comparação textual não é suficiente, temos:
Comparação substantiva: práticas constitucionais não estão no texto e podem gerar hipóteses sobre estrutura de governança. Não é capaz de compreender estrutura: problemas e soluções possuem diferentes metodologias.
Método tradicional: busca de semelhanças e diferenças, combinando textos constitucionais, decisões administrativas e judiciais. Somente após traças esse quadro é que começa a comparação. Comparar constituições de diferentes países é incorreto.
Método dialético: fazer críticas, identificar preconceitos e rearranjar própria visão sobre outras constituições é mais eficiente.

Taking casuality seriously

Constituições podem pretender criar freios e contrapesos entre diferentes setores do governo, para garantir aos cidadãos certos direitos ou promover desenvolvimento econômico.
Robert Cooter argumenta que foco do conhecimento em constituições como acordo histórico e repositório de valores faz com que não se preste atenção para a constituição como incentivo estrutural que afeta o comportamento.
Autor argumenta que tema a ganhar se considerarem causalidade na lei constitucional comparada e sugere que conhecimento em políticas comparativas e economia política comparativa podem trazer insights sobre o que precisa ser feito.
Argumenta em quatro partes:
1 – revisão do ponto de vista do conhecimento do direito constitucional comparado para ressaltar a importância das questões de causalidade, que tem duas formas básicas: variação constitucional cross nacional e conseqüências sociais, políticas e econômicas dessas variações.
2 – introduz exemplos de trabalhos que cientistas políticos e economistas fizeram sobre direito constitucional comparado. Perspectiva interdisciplinar reforça importância do direito constitucional comparado e sugere que direito constitucional comparado empírico representa fronteira aberta no conhecimento legal comparativo.
3 – métodos da ciência social de inferência causal podem ser usados para adicionar pedidos causais e questões causais em direito constitucional comparado. Investiga efeitos que diferentes acordos da relação Executivo-Legislativo tem nos níveis de governo.
4 – delineia agenda para direito constitucional comparado empírico.
Ciência política marginalizou por um tempo estudo do direito.
Onda de reformas constitucionais impulsionou direito constitucional comparado.
Três enfoques dominaram: o primeiro descreve os vários modos que diferentes constituições acharam para problemas semelhantes. Método funcionalista identifica problemas comuns e analisa diferentes soluções. Método muito criticado. O segundo está focado no desenho constitucional. Direito constitucional comparado como guia para construir novas previsões constitucionais e instituições primeiramente no contexto de engenharia constitucional. Além da descrição e análise das diferentes constituições, um importante ponto de literatura do desenho constitucional é prescrever soluções constitucionais que são apropriadas para problemas sociais e políticos. O terceiro examina o “empréstimo constitucional”, que é melhor entendido quando um país adota o texto constitucional ou a interpretação de outro país.
Todos os enfoques nascem de importantes e interessantes questões sobre relação causa e efeito entre diferentes arranjos constitucionais por um lado e diferenças sociais, políticas econômicas e culturais por outro lado.
Duas formas básicas:
1 – em que circunstâncias desenhistas constitucionais tomam emprestado arranjos constitucionais? Quando cortes gostam de usar decisões estrangeiras para ajudar em questões domésticas? Essas questões tratam as variações constitucionais como fenômeno a ser explicado.
2 – quais as conseqüências dos diferentes arranjos constitucionais? Essa questão trata variação constitucional como fator variável explicativo que ajuda a explicar as diferenças sociais, políticas ou econômicas, que são tratadas como variáveis dependentes.
Ponto central: questões causais permeiam o campo do direito constitucional comparado. Seu conhecimento tem feito poucos avanços nos desafios, deixando interessantes e importantes questões sem resposta.
Crítica não diminui importância das descritivas e conceituais contribuições feitas pelas escolas de direito constitucional comparado, que devem se interessar pelo trabalho de cientistas políticos em subcampos de política comparada e economia política comparada.
Escolas de política comparada estão interessadas em sistema eleitoral, federalismo e separação dos poderes. Consideram variáveis dependentes e variáveis explicativas.
Presidencialismo é menos estável que parlamentarismo pelos impasses entre os legisladores e o presidente.
Russel Hardin argumenta que constituições não são apenas contratos, mas instrumentos de coordenação.
Cidadãos coordenam quais limites do poder governamental são defendidos e como são definidos.
Economia política estuda as relações entre instituições políticas e resultados econômicos, incluindo política econômica e perfomance econômica atual.
Premissa central de que resultados são influenciados por fatores políticos, inclusive instituições.
Qualidade das instituições afeta fluxo de comércio internacional.
Presidencialismo: governante é eleito por período previsto na constituição, sendo somente removido por impeachment.
Governo centralizador: unitário, parlamentar e sistema eleitoral presidencialista.
Governo descentralizado: federal, presidencial e sistema eleitoral majoritário.
Lógica teorética conecta necessidade de confiança a alta governabilidade, tendo dois degraus básicos:
1 - Parlamentarismo: necessidade de confiança dá ao governo de coalisão no parlamento incentivo para agir coesamente.
Presidencialismo: maioria legislativa muda de questão a questão.
2 – Maioria estável de legisladores que resulta da necessidade de confiança.
Teoria da coesão legislativa segue dois passos: necessidade de confiança aumenta coesão legislativa; coesão legislativa aumenta gasto governamental.
Três diferentes grupos de variáveis controláveis: controle de um número de fatores demográficos e econômicos que são ambos usados no modelo estatístico de Persson; inclui uma variável controlável que Persson omite: ideologia e Persson e Tabellini incluem seis variáveis, que são aproveitadas pelo autor, que acrescenta a ideologia.
Relação entre necessidade de confiança e gastos do governo é mais complexa. Ideologia tem sinal positivo, que pode indicar que governos de esquerda gastam mais que de direita, mas esses efeitos não são estatisticamente significativos. A implicação é que a interação entre regras constitucionais que governam a relação executivo-legislativo e incentivos ao voto criado por sistema eleitoral, combinado com demografia, pode ser a mais importante influência nos gastos governamentais que ideologia.
Há quatro importantes lições: sistema parlamentarista gasta mais que sistema presidencialista; se a confiança necessária lidera o incremento do gasto governamental depende da natureza do sistema eleitoral; importância de outros fatores além do sistema eleitoral e constituições, como demografia, que influenciam gastos governamentais; e habilidade limitada para generalizar a afirmação que a presença da necessária confiança aumenta os gastos governamentais.
Tomar causalidade a sério implica numa agenda empírica que tem dimensões teóricas, metodológicas e pedagógicas, bem como levar o próprio direito constitucional comparado a sério.
Teóricas: o foco pode ser em questões de pesquisa sobre diferenças constitucionais e no desenvolvimento de teorias positivas das quais respostas hipotéticas podem derivar.
Metodológica: seleção de técnicas apropriadas para avaliar hipóteses sobre causas e conseqüências das variações constitucionais.
Pedagógica: desafio é descobrir como e quanto incorporar considerações sobre a origem e conseqüências dos arranjos constitucionais no direito comparado e no ensino do direito constitucional.
Argumento implica que direito constitucional comparado empírico pode ser considerado uma tentativa interdisciplinar.

The migration of constitucional ideas

Scalia considera análise comparative inadequada para questões de interpretação constitucional.
Aqueles que são a favor e contra concordam que o uso da comparação não é impositiva.
Os problemas estão cada vez mais similares e se tem caso semelhante em outro país não tem porque não usar.
Para opositores, idéias de migração constitucional possuem duas ameaças a característica democrática da revisão judicial: engajamento comparativo estimula ativismo judicial. Direito comparado deve ser usado seletivamente quando juiz concorda com certo entendimento e para conformar seu pensamento; enfraquece o sistema pelas forças de globalização. Medo de que comparação torne cortes reféns de poderes públicos externos.
Uso de lei estrangeira é para consolidar revisão judicial em democracias transitórias.
Uso de legislação estrangeira tem o problema de as pessoas não terem votado nela, havendo preocupação de que nações estrangeiras queiram rever e reinterpretar as leis americanas. Inimigos infiltrados.
Transplantes legais: transferência de regras entre sistemas legais; cujas transferências são os primeiros passos para a mudança legal; transferências revelam que não há relação próxima entre lei e sociedade e, finalmente, a disciplina do direito comparado deve ser orientada para o estudo dos transplantes.
Regras tem sentidos diferentes o que impossibilitam o transplante legal, por se transformar em regra diferente.
Idéias constitucionais podem mudar no processo de migração. Transplante ou empréstimo como tradicionalmente entendido é possível.
Métodos de direito comparado: universalismo normativo; funcionalismo e contextualismo.
Lorraine ofereceu poderoso modelo de direito constitucional comparado que faz tr6es afirmações controvertidas: migração por empréstimo facilitou emergência de modelo constitucional comum; adoção do modelo constitucional precipitou convergência das análises sobre ambos, Common Law e Civil Law; e emergente conversa constitucional não envolveu Estados Unidos.
No contexto antiterrorismo, direito interno, políticos e história colaboram para assegurar que a migração das idéias constitucionais não necessariamente produzem convergência.

The use and abuse of foreign law in constitutional interpretation

Literatura tem sofrido com dois importantes problemas: muitos comentários são focados na justificativa do uso de lei estrangeira e o princípio ou argumento prático contra o uso da lei estrangeira; algumas escolas tem reconhecido a necessidade de focar no como da lei estrangeira, mas deve identificar somente um grupo limitado de modos no qual o direito estrangeiro pode ser usado, em muitos casos definindo três categorias.
Há muitas críticas e justificativas para o uso do direito estrangeiro, mas podem ser agrupados em duas categorias: argumentos sobre os valores democráticos liberais e argumentos sobre exatidão.
Primeira categoria: argumento que democracia liberal é minada quando juízes invocam decisões de cortes estrangeiras ou declaração do corpo internacional e o contraargumento que a existência da sociedade democrática invoca valores preconstitucionais na forma de direitos humanos básicos ou condições para a participação democrática.
Segunda categoria: inclui argumento que considera que materiais estrangeiros possuem inumeráveis problemas metodológicos e contraargumento que considera que direito estrangeiro fornece mais informações e melhor tomada de decisão judicial.
Os argumentos da democracia liberal não são todos contrários ao uso da lei estrangeira. Democracia liberal é condicionada a que indivíduos tem certos direitos básicos.
Argumentos da exatidão: críticos do direito estrangeiro no grupo da exatidão são talvez inspirados em Alexander Pope. Problema de usar direito estrangeiro é que as leis de diferentes países são complexas e contextuais.
Juízes com pouco conhecimento dos sistemas estrangeiros usam lei material estrangeira seletivamente ou casualmente.
Constituição expressa valores democráticos, alguns universais, que possuem problemas metodológicos ao usar direito estrangeiro e que direito estrangeiro pode ser benéfico e necessário para interpretação constiticional.
Juízes podem usar direito estrangeiro por vários motivos, como: 1 - usam citação por gostar da frase; 2 - para ilustrar contraste com lei doméstica; 3 - para demonstrar que decisões são lógicas e sustentadas na razão; 4 - para estabelecer proposições factuais sobre história, prática, estrutura ou outros fatos; 5 - para determinar conseqüências empíricas; 6 - para interpretação; 7 - por razões persuasivas, vez que a análise de um juiz pode ajudar outro; 8 - empréstimo autoritário: incômodo quando uso da decisão estrangeira não considera os precedentes internos (aparece na categoria dos abusos do direito estrangeiro); 9 - agregação, em que se escolhe julgados em conformidade com posição particular; 10 – não utilização do direito estrangeiro.
Na agregação, há a cascata com duas variedades: informativa e reputacional. A informacional é quando os mais jovens seguem os mais velhos pelo peso de suas decisões ou para seguir a maioria. A reputacional é quando os mais jovens seguem as decisões dos mais velhos, ainda que contrários a seu pensamento, para manter reputação.
Três condições para incluir fonte estrangeira: reflete informação privada; problema similar; e reflexo e julgamento independente.
Primeira questão é quando lei doméstica é determinada e direito estrangeiro concorda, sendo meramente confirmatório. Segunda é quando ambas são indeterminadas e uso do direito estrangeiro é irrelevante porque não muda a decisão. Terceira é quando lei doméstica é determinada e conflita com direito estrangeiro. Presumivelmente lei doméstica triunfa, mas em algumas áreas alguns acreditam que direito estrangeiro deve triunfar. Questões de direitos humanos são candidatas a essa situação. Duas razões para agregar normas: intrínseco – deriva dos méritos da norma por si e extrínseco – deriva do fato de que a norma é segura. Quarta é quando a lei doméstica é indeterminada e a lei estrangeira é clara. É a categoria mais problemática. Direito estrangeiro determina resultado do caso particular e valores rígidos podem ser preconstitucionais ou predemocráticos ou podem ser direitos humanos básicos.
Direito interno pode trazer resposta a problema.
A conclusão é que o uso do direito estrangeiro não é necessariamente problemático, sendo problemático, sim, não citá-lo em alguns casos, quando seu uso é necessário.
Debate deve estar focado na forma de uso, não podendo ser resolvido por distinção intuitiva. Necessidade de clareza dos parâmetros no uso do direito estrangeiro.
O modo mais complexo do uso do direito estrangeiro é a agregação, que suscita questões importantes na interpretação constitucional.

The languages of constitutional dialogue

O ponto é que a interação entre os diferentes setores do governo como diálogo e a natureza e qualidade do diálogo são coisas nas quais se deve prestar atenção para a realidade das diferentes linguagens e perspectivas usadas por esses setores.
Completa visão da constituição inclui estruturas, processos, princípios e normas culturais que afetam o exercício do poder público.
O diálogo constitucional é importante. Para realismo constitucional noção de regra da lei representa simples chamado normativo para separar instituições que fazem leis das que aplicam ou interpretam.
Para lei ter sentido independente, deve ser interpretada e aplicada por outros (aqueles que não a escreveram).
Realismo constitucional insiste que é preciso entender a realidade da dinâmica do diálogo.
Juízes são indicados por políticos, não acreditando que tenha efeitos significativos no comportamento.
Processo de tomada de decisões dos juízes: oitiva dos argumentos em público; decisão no privado; decisões segundo princípios estabelecidos; decisões fundamentadas.
Juízes motivados para fazer justiça, segundo suas convicções morais e filosóficas. Decisões consideram sua percepção da natureza e importância da opinião pública comparada com seus valores, mediado pelo seu conhecimento disciplinar.
Os juízes são advogados selecionados e treinados na vida e na linguagem da lei.
Políticos formulam legislação com base na análise política e propostas.
Análise legal como técnica se desenvolveu para análise do que a lei é. Análise política se desenvolveu para análise do que deve ser feito – pela lei e outros instrumentos.
Diferença entre versão pragmática da análise legal e da análise política e isso constitui a linguagem usada pelo staff executivo na formulação de legislação e pelo staff judicial na interpretação.

Vergotini

Conhecimento da existência de ordenamentos diferentes e com fins diversos, o que leva a contrastes, sendo que deles surgem coincidências, semelhanças e diferenças.
Comparação é a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas.
Ciência da comparação enfrenta problemas que se reduzem a: para que se compara, o que se compara e como se compara.
Função da comparação: conhecimento e utilização dos resultados obtidos.
O conhecimento ajuda na construção de conceitos. A comprovação do conhecimento é elemento de controle para constatar exatidão do quanto resulta de outros métodos de investigação e entra no marco de possibilidades que dispões intérprete do ordenamento constitucional.
Compreensão dos institutos do ordenamento pode realizar-se para facilitar a comparação.
Haberle considera comparação como o quinto método.
Auxílio para a preparação de textos usando outros ordenamentos ou princípios aceitos por diversos ordenamentos. Auxílio, também, na harminização e unificação normativas.
O objeto da comparação é o ordenamento e suas instituições.
Possibilidade de se comparar se deve à busca de homogeneidade.
Diferentes sistemas legais somente podem se comparados se resolvem o mesmo problema, ou seja, se respondem à mesma necessidade jurídica.
Conclui dizendo que o conhecimento é a função essencial e primária, devendo haver eleição de critérios, sendo que um dos métodos à disposição é a comparação., que pressupões exame de um ou vários ordenamentos.

Análise crítica do Direito Constitucional Comparado

Aluna: Daiane Nogueira de Lira

Embora cada Estado pretenda possuir um ordenamento auto-suficiente que se origine de fontes próprias de produção normativa, definindo os princípios essenciais de sua organização e disciplinando as relações sociais, essa auto-suficiência de um ordenamento estatal não exclui a existência de conexões com outros ordenamentos externos, que pode se dá pela simples consideração de outras disciplinas normativas ou a introdução no ordenamento de regras jurídicas elaboradas e vigentes em outro ordenamento estrangeiro[1].

Segundo Vergotini, “A comparação jurídica é, pois, a operação intelectual do contraste entre ordenamentos, institutos e normas de diferentes ordenamentos que, se levadas em consideração de maneira sistemática e segundo as regras do método jurídico, assume o caráter das disciplinas científicas”[2].

Axel Tschentscher destaca que Aristóteles já havia comparado as Constituições do seu tempo, apresentando uma classificação nos livros III e IV da sua "Política" e contrastando, nos livros VII e VIII, com a República de Platão. Seu conceito de "Constituição" é substantivo, não requerendo um documento escrito, mas é centrado na forma como um Estado (cidade) está organizado. Diante disso, distingue “verdadeiras Constituições” de “perversas Constituições”. As primeiras visam a boa vida para os cidadãos e as segundas buscam o bem dos governantes. Aristóteles classifica, ainda, os Estados, a partir da análise entre o número dos governantes, da seguinte forma: governo de um pode ser monarquia ou tirania; governo de poucos pode ser aristocracia ou oligarquia e governo de muitos pode ser “polity” ou democracia[3].

O autor cita ainda a elaboração da Constituição dos EUA como outro ponto de referência histórica de comparação no constitucionalismo, em particular sua apresentação em "O Federalista"[4].
No entanto, segundo destaca Ganesh Sitaramam, não há consenso acerca do uso do direito estrangeiro na interpretação constitucional, havendo o grupo dos que justificam esse uso e o grupo que critica com base em dois argumentos centrais: a democracia liberal e a exatidão[5].

Assim, os que utilizam o argumento da democracia liberal, criticando a utilização do direito estrangeiro, defendem que é através do processo democrático de auto-governo que a Constituição expressa os valores democráticos da nação e, portanto, apenas as decisões da nação exporiam as opiniões das pessoas, de modo que qualquer material estrangeiro representaria considerar idéias e interesses de não-cidadãos. Por outro lado, aqueles que defendem o uso do direito estrangeiro invocam princípios e valores pré-constitucionais e universais, que transcendem os organismos nacionais, aplicando-se igualmente em todas as sociedades. Além disso, a aplicação do direito estrangeiro permitiria convergir práticas e normas, servindo como meio de legitimação no sistema internacional[6].

Já com base no argumento da exatidão, aqueles que criticam o uso do direito estrangeiro afirmam que esse uso corrente teria problemas metodológicos como o uso superficial das fontes, uma vez que as leis de diferentes países seriam por demais complexas, possuindo contexto próprio a demandar tempo, esforço e custos. Além disso, haveria também o problema da seletividade, no sentido de que os juízes usariam as decisões estrangeiras de forma seletiva e oportuna, buscando suporte para suas próprias posições pessoais. Em sentido contrário, há aqueles que defendem que o uso do direito estrangeiro forneceria maior informação e melhores fundamentos às decisões, trazendo novas abordagens e aquelas mais empregadas em Cortes estrangeiras, que poderia vir a ser a melhor para o caso[7].

Vergotini defende as contribuições de um estudo comparado do direito publico, em especial do direito constitucional, para compreender uma matéria que engloba temas próprios da teoria da Constituição e dos direitos de liberdade no âmbito mais amplo da teoria das formas de Estado e de governo[8].

No entanto, a função primária da comparação é o próprio conhecimento, sendo a utilização dos resultados obtidos por meio da comparação para diversos objetivos apenas sua função secundária. Portanto, a comparação é um método que permite a aquisição de novos conhecimentos, de modo que do estudo comparado de ordenamentos ou de institutos de distintos ordenamentos surgem elementos cognoscitivos indispensáveis para a própria ciência do direito constitucional. Nesse sentido, é possível citar como exemplo as concepções de “forma de Estado” e “forma de governo” que procedem de um estudo de clarificação através de investigações comparadas das experiências institucionais do passado e do presente[9].

Assim, a função da comparação jurídica, inclusive no direito constitucional, é o conhecimento, sendo a premissa necessária para utilizar os resultados da comparação, seja para fins doutrinários, seja para fins eminentemente práticos, que podem ser variados.

Destaca-se aqui a função do estudo comparado para a comprovação dos dados referentes ao conhecimento dos ordenamentos examinados, servindo como um elemento de controle para constatar a exatidão dos resultados oferecidos pelos outros métodos de investigação. Desse modo, “a comprovação das generalizações que se formulam sobre a base dos conhecimentos empíricos é uma função essencial da ciência comparada”[10]. Assim, quando os dados empíricos, estatísticos e históricos não forem suficientes, o único remédio será a comparação das soluções acolhidas pelos diversos ordenamentos, a fim de comprovar a exatidão dos dados cognoscitivos disponíveis[11].

Também é importante ressaltar a função do estudo comparado para a compreensão de institutos do ordenamento, através da confrontação com normas e práticas aplicadas por outros ordenamentos. Nesses casos, as experiências maduras em outros ordenamentos, dotados de princípios similares ao ordenamento sob referência, podem oferecer dados para reflexão úteis para compreender tanto os aspectos atuais como as perspectivas de desenvolvimento dos institutos examinados[12].

Mas talvez uma das funções do estudo comparado que tem maior aplicação na realidade brasileira, tem sido a função de auxílio à interpretação, em especial pelos órgãos jurisdicionais, destacando-se como uma técnica interpretativa dos institutos constitucionais utilizada no marco da interpretação sistemática. Com efeito, a comparação jurídica é um dos métodos a que se recorrem os tribunais constitucionais na interpretação das disposições relativas aos direitos fundamentais. Conforme salienta Vergotini, Härbele tem colocado o método comparativo, ao lado dos métodos literal, sistemático, histórico e teleológico, como o quinto método de interpretação, imprescindível na exegese das cláusulas constitucionais sobre direitos fundamentais. Inclusive tal consideração seria confirmada, no plano dos ordenamentos estatais, pela referência contida nas Constituições acerca da relevância das normas internacionais sobre direitos humanos nos respectivos ordenamentos internos[13].

Nesse ponto, em relação à Constituição brasileira de 1988, é possível citar o art. 5º, § 2º, que estabelece que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Acerca do uso de decisões estrangeiras na interpretação constitucional, Ganesh Sitaraman é mais cauteloso, citando as dez formas de uso do direito estrangeiro, classificando-as como formas não problemáticas, relativamente problemáticas e problemáticas[14].

Assim, segundo o autor, seriam casos de uso não-problemático do direito estrangeiro, não havendo ofensa a valores internos, os seguintes:
1) Citando a língua: a simples citação da língua, através de uma frase;
2) Ilustrando contrastes: entre as práticas e o direito doméstico, reafirmando valores constitucionais domésticos;
3) Reforço lógico: de modo que a decisão é fundamentada em fontes domésticas, ficando as estrangeiras como mero reforço de que a posição adotada não é irrazoável;
4) Proposições factuais: o direito estrangeiro é citado como forma de firmar um fato (legal ou não-legal) de outro país.

Já os casos de uso relativamente problemático do direito estrangeiro seriam o seguintes:

5) Consequências empíricas: determinar as consequências jurídicas de certa regra, caso adotada, o que pode ser problemática sob o ponto de vista da exatidão, já que não se pode determinar, em certos casos, todas as conseqüências possíveis;
6) Aplicação direta: quando o próprio texto constitucional sugere a aplicação direta do direito estrangeiro ou internacional. Nesse caso, a aplicação direta depende de uma teoria da interpretação constitucional;
7) Raciocínio persuasivo: como as diferentes nações teriam problemas similares, a análise de certos julgamentos pode ajudar em outros países, utilizando-se da argumentação e da lógica de uma decisão estrangeira para a decisão doméstica, sem, contudo, possuir uma força vinculante. Nesse caso, a Corte utiliza a decisão estrangeira como se fosse um artigo acadêmico.

Por fim, os casos de uso problemático do direito estrangeiro são:

8) Empréstimo autoritário: adota-se o direito estrangeiro como um precedente. Nesse caso, ofenderá os valores domésticos se aplicado sem consideração aos valores domésticos, além de ser metodologicamente problemático, uma vez que requer conhecimento considerável do direito estrangeiro, bem como de sua cultura, história e tradição;
9) Agregação: justifica-se sob teorias que dão força normativa e legitimidade para uma posição particular dominante. Para possuir força normativa, a agregação deverá ser o local de futuros debates sobre o direito estrangeiro. Geralmente é defendida sob o argumento de que “muitos pensam melhor do que um”. O problema de seguir uma decisão anterior é o risco de virar um problema em cascata, seja sobrepesando a decisão anterior, seja para manter a reputação desta. Portanto, as Cortes devem fazer uma meta-análise do direito estrangeiro dentro de cada país em que a prática está sendo agregada. Além disso, outro problema é que os países podem ser seletivos ou casuais ao escolher a decisão. Nesse caso, Ganesh Sitaraman arrola três sugestões de escolha de decisão estrangeira: exprimir uma informação particular, enfrentar o mesmo problema e refletir um julgamento independente.
10) Não-utilização: o não uso do direito estrangeiro na interpretação constitucional pode ser problemático quando certos direitos têm base pré-constitucional, de modo que o direito estrangeiro deveria ser usado para identificá-los e trazer sua normatividade como suporte, sem os quais podem haver resultados absurdos e incuráveis.

Assim, o autor conclui que a vasta maioria do uso do direito estrangeiro não é problemática, sendo alguns usos autoritários do direito estrangeiro até mesmo necessários.

Quanto à utilização de direito estrangeiro na interpretação constitucional, no Brasil, é possível destacar o uso freqüente do método comparativo pelos vários tribunais. Ana Lucia de Lyra Tavares salienta que

desde a implantação dos cursos jurídicos em nosso país, em 1827, segundo os estatutos elaborados para um curso jurídico provisório de 1825, por José Luís de Carvalho e Melo, Visconde da Cachoeira (VENÂNCIO FILHO, 1982), previa-se o estudo da jurisprudência análoga à das nações civilizadas (VALLADÃO, 1980). Essa orientação remontava ao período colonial, mais especificamente ao advento da lei da Boa Razão, de 1769, do Marquês de Pombal, que restringia a recepção da hermenêutica romanística dos doutores das principais universidades européias àquela fundada na boa razão, de acordo com o direito natural e as leis das nações cristãs iluminadas e polidas (VALLADÃO, 1980).[15]

Com efeito, é comum as decisões judiciais brasileiras, em especial, os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, contarem com referências doutrinárias e normativas estrangeiras. Nos últimos anos, é possível notar uma forte influencia do direito alemão, em especial acerca de controle de constitucionalidade.

Ademais, para Vergotini, a elaboração dos textos normativos é um momento privilegiado para se recorrer à comparação[16]. Segundo destaca, na elaboração dos textos constitucionais escritos, sempre se tem recorrido de uma forma mais ou menos sistemática à comparação, seja entre soluções já experimentadas ou entres estas e esquemas de referência elaborados pelos órgãos constituintes interessados[17]. Mas o autor adverte que,

Reconhecer a importância da comparação entre os projetos de leis nacionais e os textos normativos de outros ordenamentos não deve, obviamente, induzir ao erro de aceitar o transplante de tais textos ao ordenamento desde que realizada a comparação. Pelo contrário, é correto afirmar que a comparação tende a suscitar propostas ou a comprovar aquelas que estão amadurecendo no ordenamento em questão, e que mais que os textos considerados em si mesmos, interessam ao legislador nacional as “idéias” que estão por trás das formulações normativas ou as soluções oficiais aos problemas que se vivem no país.
Em qualquer caso, está fora de dúvida que os fatores políticos nacionais próprios do ordenamento que recorre à comparação, assim como o conhecimento do contexto político (...) podem condicionar a eventual proposta de normas que deveriam ser “transplantadas”. Neste sentido, não se pode ocultar o risco da inutilidade de uma comparação baseada unicamente no dado formal de tais textos normativos, ignorando, em troca, sua aplicação no ordenamento considerado[18].

Assinala, ainda, Vergotini que “a predisposição à comparação é inversamente proporcional à originalidade do ordenamento jurídico nacional”[19]. Portanto, embora importante, é preciso cautela com a função do método comparado de auxílio à preparação de textos normativos.

No Brasil, é possível identificar, na Constituição de 1988, a influência de várias Constituições estrangeiras, como a portuguesa, a espanhola e a italiana. Como explicita Ana Lucia de Lyra Tavares,

Na Constituição Brasileira de 1988, predominaram, como se sabe, as fontes portuguesas e espanholas. As portuguesas, por exemplo, tanto na ordem da matéria constitucional (preâmbulo, princípios fundamentais, direitos fundamentais, ordem econômica e ordem social) quanto no conteúdo. Vejam, por exemplo, os dispositivos relativos aos direitos e às garantias fundamentais – direitos à privacidade, do consumidor, à imagem e de antena. Além disso, nota-se um predomínio também dessas formas no Conselho da República, na comissão permanente do Congresso, na ação de controle de constitucionalidade por omissão etc. Em relação às fontes espanholas, destacam-se os mecanismos de democracia semidireta, como a iniciativa legislativa popular e o referendum, sabendo-se que as constituições italiana e suíça são fontes indiretas desses institutos. Da matriz doutrinária espanhola proveio o habeas data, introduzido no direito constitucional brasileiro pelo professor José Afonso da Silva, por emio de sua atuação como membro da Comissão dos Notáveis ou Comissão Afonso Arinos, que elaborou o Anteprojeto de Constituição, em 1986.
De fonte italiana, como não se ignora, foram recebidas as medidas provisórias, transpostas de um contexto parlamentarista (...). Em relação à fonte francesa, aproveitaram-se os dois turnos para eleições presidenciais e o imposto sobre grandes fortunas, que ainda não foi regulamentado.
O habitual recurso ao direito anglo-americano pode ser ilustrado com a introdução do mandado de injunção que, não obstante suas peculiaridades, tem similitudes com o writ of injuction daquele direito (SILVA, 1989) e o reconhecimento constitucional das exigências de um devido processo legal (due processo of law).[20]

Também é inegável a influência da linha constitucional norte-americana, pois, ainda que com modificações, adotou-se a sua forma de Estado (federalismo) e o regime de governo (presidencialismo).

Não há dúvida de que, em muitos outros campos legislativos, além da Constituição, a contribuição do direito estrangeiro é notória.

Roberto Mangabeira Unger critica essa prática de imitação institucional brasileira, uma vez que, quando transplantadas para o Brasil, as instituições vêm desacompanhadas da história de conflito e de transformação que as produziu, acarretando resultados inesperados quando não são minadas ou corrompidas pelas realidades do país[21]. Entretanto, segundo o autor,

Pela maior parte da história brasileira, a idéia de cópia institucional andou no cerne da cultura jurídica, na qual permanece fossilizada até hoje. Pois o resíduo do escolaticismo doutrinário que sempre dominou nossa cultura jurídica é um conjunto de regras e conceitos sobre como se organiza, ponto por ponto, uma sociedade civilizada, quer dizer uma sociedade como aquela que nos esmeramos em imitar. A ciência econômica que, nas últimas décadas do século vinte, substituiu a cultura jurídica como discurso de estado da elite brasileira, forneceu mais uma maneira de ver as instituições então dominantes nas economias do Atlântico Norte como exigências inelutáveis de liberdade e eficiência.[22]

O método comparativo tem como objeto, no direito constitucional e no direito público, os ordenamentos, institutos e normas que formam parte dos ordenamentos estatais[23]. No entanto, Vergotini adverte que o estudo do direito estrangeiro tem que ser feito com a maior precisão possível, possibilitando seu conhecimento efetivo, o que exige um conhecimento geral da história constitucional, do sistema de fontes e da aplicação real das normas constitucionais analisadas, a fim de contextualizar cada instituto em estudo[24]. Além disso, é preciso conhecer os institutos típicos do ordenamento estrangeiro e familiarizar-se com a terminologia jurídica, desconfiando de aparentes afinidades e semelhanças entre os ordenamentos em estudo[25].

Segundo Matthew, “A Constituição ‘constitui’ um Estado, prevendo as regras que regem o seu comportamento – em especial que rege o exercício do seu poder coercitivo”[26]. Assim, o realismo constitucional procura identificar e analisar todos os fatores que, significativamente, influenciam o exercício do poder público, de modo que essa visão completa de uma Constituição inclui todas as estruturas, processos, princípios e, até mesmo, as normas culturais que afetam significativamente a realidade do exercício do poder público. Portanto, somente através da análise do comportamento real das pessoas envolvidas no exercício do poder público é que podemos identificar todos os elementos da Constituição[27]. Como afirma Karl Llewellyn em relação às Constituições “uma instituição é em primeira instância um conjunto de formas de viver e fazer. Não é, em primeira instância, uma questão de palavras ou regras”.[28]

Para Vergotini, a comparação pode referir-se a ordenamentos tomados em conjunto (macrocomparação) ou setores ou institutos concretos (microcomparação), sendo mais praticável e mais proveitosa a comparação de institutos ou grupos de institutos já no âmbito de subsistema, pois a macrocomparação é extremamente ampla, podendo ser problemática e dar resultados excessivamente genéricos[29]. Conforme salienta o autor, embora o objeto da comparação seja o direito positivo efetivamente vigente nos ordenamentos afetados pela investigação comparada, a simples comparação de disposições normativas é absolutamente insuficiente, pois é preciso levar em consideração também a realidade social e, portanto, sua interpretação e aplicação prática, assim como a existência de normas não escritas, como os costumes, o que ganha especial relevância no direito constitucional em razão da influência política que condiciona a aplicação dos textos normativos. Assim, o exame da prática constitucional se converte em objeto principal do direito constitucional.[30]

Nesse mesmo sentido, também é a lição de Axel Tschentscher quando adverte que a jurisprudência do Direito Constitucional, geralmente, não reconhece a análise textual dos documentos constitucionais como um método satisfatório[31]. O autor aponta as seguintes dificuldades da comparação de Constituições através de análise textual:

1) Os textos constitucionais são incompletos, pois dão apenas uma dica da prática real em um sistema jurídico. Essa incompletude também resulta do fato de os documentos constitucionais não poderem revelar tudo sobre as organizações extra-constitucionais e sobre os processos (igrejas, grupos de pressão, mídia, exército), embora estes exerçam impacto sobre a prática constitucional;
2) Os documentos constitucionais podem ser enganadores quando práticas constitucionais se afastam do procedimento sugerido pelo texto. Alguns organismos de direito constitucional – por exemplo, nos Estados Unidos da América e também na Suíça até 1999 – indicam o estudo das decisões da Suprema Corte, em vez de interpretação textual do texto constitucional em si. A interpretação dos tribunais não só permeia o "sentido original" ou a "intenções dos fundadores", mas também amplia o texto constitucional para novos temas não previstos por seus autores;
3) Constituições são indeterminadas, possibilitando diferentes interpretações das disposições ou mesmo diferentes escolas de interpretação entre os estudiosos do direito constitucional;
4) Constituições podem ser ineficazes, de modo que texto e prática podem ser muito diferentes quando as regras legais não são, rigorosamente, aplicadas ou a Constituição é suspensa ou desobedecida; a Constituição, assim, muda seu caráter de regra para símbolo.
5) Constituições escritas são desnecessárias, no sentido de que é perfeitamente viável um Estado sem uma, sendo a Constituição da Grã-Bretanha o melhor exemplo.

Assim, segundo Axel Tschentscher, a comparação entre os textos jurídicos (macrocomparação) é apenas o primeiro passo para uma análise mais profunda dos seus institutos (microcomparação). No entanto, mesmo com todas as imperfeições da análise textual, o texto da Constituição é um importante ponto de partida para apreender o conteúdo da ordem constitucional, pois enfatiza o enfoque contemporâneo de um determinado sistema sócio-político. Mas é imprescindível perseguir abordagens mais substanciais, ou seja, a contextualização das informações sobre os estatutos e a jurisprudência com a realidade política e histórica, para realmente se compreender o significado das palavras.

Além disso, Vergotini defende que a “função essencial de um instituto é o pressuposto e o parâmetro de referência do juízo comparativo que se efetua sobre institutos de ordenamentos diferentes”[32]. Assim, o estudo comparado deve orientar-se funcionalmente, ou seja, deve levar em conta as soluções que são oferecidas aos diferentes problemas que existem no corpo social, independentemente da forma e dos conceitos próprios dos diferentes sistemas legais[33]. Portanto, a função do instituto comparado é o ponto de partida e a base de toda comparação jurídica, sendo o tertium comparationis[34].

No entanto, no campo do direito público, essa orientação funcional não significa que seja inútil a consideração de elementos formais que identificam as estruturas constitucionais. Isso porque, sobretudo nas Constituições escritas, as soluções organizativas formalizadas assumem uma função de identificação de estruturas concretas. Portanto, o objeto da comparação deve ser as estruturas jurídicas, mas as instituições que a integram devem ser examinadas à luz da função que cumprem[35].

O autor propõe, ainda, uma classificação a partir da identificação das formas de Estado, utilizando como critérios a titularidade do poder, as modalidades de exercício do poder e os fins do exercício do poder. A partir desses critérios, Vergotini distingue quatro formas de Estado:

1) Estado de derivação liberal que tradicionalmente se define como de democracia “clássica” e que está profundamente influída pela ideologia liberal. Sua Constituição enfatiza as regras referentes à titularidade do poder e às modalidades procedimentais de seu exercício, privilegiando a busca por consenso dos governados[36];

2) Estado socialista em sua versão leninista, cuja Constituição atribui maior importância à definição dos objetivos que presidem o exercício do poder. No entanto, as normas quanto à titularidade do poder e aos critérios relativos a seu exercício nem sempre permitem apreciar a função primária do partido depositário da ideologia oficial, a substancial concentração do poder e às condições do consenso dos governados[37];

3) Regimes “autoritários” que tem em comum o recurso a critérios de dotação do poder, comportando formas de concentração em órgãos monocráticos ou colegiados limitados. Também são caracterizados pelo exercício do poder independentemente da busca de um autêntico consentimento dos governados, chegando inclusive a formas de imposição[38];

4) Estados do Terceiro Mundo ou em vias de desenvolvimento, que são aqueles surgidos da experiência da descolonização, tomando como modelo as Constituições das antigas potências coloniais, optando por ordenamentos com concentração do poder e um exercício autoritário do mesmo[39].

Conclui-se, portanto, que a função primária da comparação é o conhecimento, sendo uma verdadeira ciência, resultando numa disciplina que auxilia o estudo do direito. Não se pode esquecer, ainda, que o estudo comparado vai além dos textos normativos, devendo considerar também o direito não escrito, a interpretação e a aplicação prática, além da necessidade de se dar primazia à função de um determinado instituto, e não a forma e os conceitos próprios dos diferentes sistemas legais.

Como visto, no Brasil, também é possível observar a tradicional abertura do Direito aos estudos comparados, tanto na produção legislativa, o que inclui a Constituição de 1988, como jurisprudencial e doutrinária.

Portanto, o método comparativo dos diversos ordenamentos estatais possibilita a obtenção de conhecimento e inúmeros dados relevantes ao aprimoramento dos direitos internos, bem como importantes orientações para a elaboração de instrumentos normativos e institutos estatais. No entanto, é preciso cautela para não transformar a legislação nacional numa “coxa de retalhos” e utilizar institutos jurídicos que não se adéquam à realidade local e que possam ser incompatíveis com o ordenamento jurídico nacional.

Referências bibliográficas

PALMER, Matthew. The Languages of Constitutional Dialogue: Bargaining in the Shadow of the People. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=120215. Acesso em: 10 de setembro de 2009.
SITARAMAM, Ganesh. The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=1107794. Acesso em: 10 de setembro de 2009.
TAVARES, Ana Lucia de Lyra. Prisma Jurídico. Contribuição do direito comparado às fontes do direito brasileiro. São Paulo, v. 5, pp. 59-77, 2006.
TSCHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. In: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html. Acesso em 10 de setembro de 2009.
UNGER, Roberto Mangabeira. A segunda via: presente e futuro do Brasil. São Paulo: Boitempo, 2001.
VERGOTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004.

Notas:

[1] VERGOTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. Trad. Cláudia Herrera. México: Unam, 2004, p. 1.
[2] Ibidem, p. 2, tradução livre.
[3] TSCHENTSCHER, Axel. Comparative Constitutional Law. In: http://www.servat.unibe.ch/law/icl/compcons.html. Acesso em 10 de setembro de 2009.
[4] Ibidem.
[5] SITARAMAM, Ganesh. The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=1107794. Acesso em: 10 de setembro de 2009. p. 4.
[6] Ibidem, pp. 5-8.
[7] Ibidem, pp. 8-11.
[8] Ibidem, p. 2.
[9] Ibidem, p. 4.
[10] Ibidem, p. 9, tradução livre.
[11] Ibidem, p. 9.
[12] Ibidem, pp. 11-12.
[13] Ibidem, p. 12.
[14] Ibidem.
[15] TAVARES, Ana Lucia de Lyra. Prisma Jurídico. Contribuição do direito comparado às fontes do direito brasileiro. São Paulo, v. 5, 2006, p. 64.
[16] Ibidem, p. 15.
[17] Ibidem, p. 16.
[18] Ibidem, p. 19, tradução livre.
[19] Ibidem, p. 20, tradução livre.
[20] Ibidem, pp. 68-69.
[21] UNGER, Roberto Mangabeira. A segunda via: presente e futuro do Brasil. São Paulo: Boitempo, 2001, p. 27.
[22] Ibidem, p. 27.
[23] Ibidem, p. 24.
[24] Ibidem, p. 25-26.
[25] Ibidem, p. 26.
[26] PALMER, Matthew. The Languages of Constitutional Dialogue: Bargaining in the Shadow of the People. In: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=120215. Acesso em: 10 de setembro de 2009, p. 2, tradução livre.
[27] Ibidem, p. 3.
[28] Apud. PALMER, Matthew, Ibidem, p. 3, tradução livre.
[29] Ibidem, p. 27.
[30] Ibidem, pp. 28-29
[31] Ibidem.
[32] Ibidem, p. 40, tradução livre.
[33] Ibidem, p. 39.
[34] Ibidem, p. 40.
[35] Ibidem, p. 40.
[36] Ibidem, p. 45.
[37] Ibidem, p. 45.
[38] Ibidem, p. 46.
[39] Ibidem, pp. 46-47.