Prof. José Adércio Leite Sampaio
Aluno: Wagner Junqueira Prado
1. Introdução
Segundo BARZOTTO, direitos humanos “são os direitos subjetivos que cabem a todo ser humano em virtude de sua humanidade”1. As constituições modernas costumam consagrar em seus textos inúmeros direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988 seguiu esse padrão.
SAMPAIO2 aponta, entre outras, as seguintes características funcionais dos direitos (humanos) fundamentais:
a) Desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, e embora constituam a estrutura orgânica e funcional do sistema, não podem ser considerados um “conjunto fechado” de valores;
b) Limitam o poder estatal ou demandam uma política estatal de intervenção;
c) Têm base antropocêntrica, ainda que não necessariamente individualista;
d) Apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro;
e) Não admitem retrocessos, revelando-se como um marco de evolução intangível;
f) Projetam-se não apenas nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos, mas também na relação entre particulares;
g) São fatores decisivos de integração social, pontos de partida nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.
No presente trabalho, pretende-se fornecer alguns elementos para a formulação de uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais em conflito.
2. Classificação dos direitos fundamentais
Costuma-se classificar os direitos fundamentais nos seguintes grupos1:
a) Direitos de primeira geração – historicamente foram os primeiros a surgir. Abrange os direitos civis oponíveis ao Estado, proibindo-o de invadir a esfera individual juridicamente garantida, seja uma liberdade positiva (poder de realizar o conteúdo do direito), seja uma liberdade negativa (poder de evitar a interferência dos poderes públicos), e os direitos políticos. Ex.: liberdade pessoal, liberdade de religião, liberdade de associação, liberdade de reunião, liberdade de imprensa, direito de propriedade, sufrágio universal;
b) Direitos de segunda geração – abrangem os direitos econômicos, sociais e culturais. São direitos que obrigam uma prestação estatal, reforçando o princípio da igualdade. Ex.: saúde, educação, segurança pública, moradia, trabalho, assistência social;
c) Direitos de terceira geração – são direitos de fraternidade ou solidariedade. Ex.: autodeterminação dos povos, paz, meio ambiente.
Segundo FERREIRA FILHO2, a Constituição Federal de 1988 consagrou os direitos de primeira e segunda geração, e um único direito de terceira geração: o direito ao meio ambiente. Ele ressalta, todavia, que em todas as Constituições brasileiras desde 1891 a enumeração dos direitos fundamentais é meramente exemplificativa. SAMPAIO3 também ressalta a lista aberta dos direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988.
Realmente, a Constituição em vigor, em seu art. 5º, § 2º, estipula que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”
Apesar dessa cláusula aberta para o reconhecimento de outros direitos fundamentais não enumerados na Lei Maior, SAMPAIO observa que “a nossa Constituição detalhou como poucas a lista de direitos fundamentais, deixando ao intérprete menos o trabalho de buscar direitos não escritos, e mais a tarefa de identificar, dentre os direitos enunciados, aqueles dotados de fundamentalidade e de imediata fruição, e outros, menos direito e mais tarefa ou programa estatal”4.
3. Direitos fundamentais colidentes
Em diversas situações, pode haver colidência entre direitos fundamentais. Um exemplo muito comum é a liberdade de imprensa (garantida pelo art. 5º, incisos IX e XIV, da Constituição Federal) sendo confrontada com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (igualmente prevista como direito fundamental no art. 5º, inciso X). Garantir a liberdade de imprensa significa, na hipótese, infirmar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas que serão expostas com a divulgação da notícia. Da mesma forma, ao garantir a intimidade a vida privada dessas pessoas, a liberdade de imprensa estaria sendo visivelmente cerceada. Numa situação como essa, indaga-se qual dos direitos fundamentais deve prevalecer.
Justamente por isso, SAMPAIO afirma que “não se pode falar em direitos fundamentais ilimitados ou absolutos, pelo menos, de direitos fundamentais definitivos”5. Todavia, se é preciso reconhecer que os direitos fundamentais possuem limitações, que são decorrência da incidência de outros direitos fundamentais (e de sua regulamentação), também é preciso elaborar uma teoria racional dessas limitações, até para garantir efetividade a esses direitos.
4. Em busca de uma solução para a ponderação de direitos fundamentais colidentes
Verificada a necessidade de estabelecer uma fórmula racional interpretativa que possibilite encontrar, entre os direitos fundamentais colidentes, aquele que se reveste de maior hierarquia em cada hipótese, é preciso elaborar uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais a ser aplicada em casos de conflito, ou uma teoria a respeito da hierarquia dos direitos fundamentais.
Para tanto, e com a intenção de fornecer bases objetivas e racionais para uma decisão, SAMPAIO6 aponta as seguintes orientações:
a) O princípio da unidade da Constituição, que impõe uma harmonia entre os seus diversos dispositivos;
b) O princípio do idêntico valor constitucional de seus preceitos, a menos que a própria Constituição estabeleça uma hierarquia;
c) A exclusão dos valores e bens previstos na legislação infraconstitucional, quando estiverem em conflito com algum direito previsto constitucionalmente;
d) O entendimento de que as normas dos direitos fundamentais são, a princípio, definidoras de direitos sem reservas;
e) Os direitos fundamentais não servem para eximir o cumprimento de um dever ou obrigação previsto constitucionalmente;
f) In dubio pro libertate.
Quando fala de unidade da Constituição, visivelmente SAMPAIO procura exigir da interpretação constitucional uma coerência, e propõe que uma visão holística, que reflita o conjunto dos dispositivos, é melhor do que procurar a mera interpretação de um ou de alguns dispositivos pinçados do todo. Esse, sem dúvida, é um caminho importante a ser seguido em qualquer interpretação, mas principalmente na interpretação constitucional, ainda que em relação aos direitos fundamentais.
SAMPAIO2 aponta, entre outras, as seguintes características funcionais dos direitos (humanos) fundamentais:
a) Desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, e embora constituam a estrutura orgânica e funcional do sistema, não podem ser considerados um “conjunto fechado” de valores;
b) Limitam o poder estatal ou demandam uma política estatal de intervenção;
c) Têm base antropocêntrica, ainda que não necessariamente individualista;
d) Apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro;
e) Não admitem retrocessos, revelando-se como um marco de evolução intangível;
f) Projetam-se não apenas nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos, mas também na relação entre particulares;
g) São fatores decisivos de integração social, pontos de partida nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.
No presente trabalho, pretende-se fornecer alguns elementos para a formulação de uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais em conflito.
2. Classificação dos direitos fundamentais
Costuma-se classificar os direitos fundamentais nos seguintes grupos1:
a) Direitos de primeira geração – historicamente foram os primeiros a surgir. Abrange os direitos civis oponíveis ao Estado, proibindo-o de invadir a esfera individual juridicamente garantida, seja uma liberdade positiva (poder de realizar o conteúdo do direito), seja uma liberdade negativa (poder de evitar a interferência dos poderes públicos), e os direitos políticos. Ex.: liberdade pessoal, liberdade de religião, liberdade de associação, liberdade de reunião, liberdade de imprensa, direito de propriedade, sufrágio universal;
b) Direitos de segunda geração – abrangem os direitos econômicos, sociais e culturais. São direitos que obrigam uma prestação estatal, reforçando o princípio da igualdade. Ex.: saúde, educação, segurança pública, moradia, trabalho, assistência social;
c) Direitos de terceira geração – são direitos de fraternidade ou solidariedade. Ex.: autodeterminação dos povos, paz, meio ambiente.
Segundo FERREIRA FILHO2, a Constituição Federal de 1988 consagrou os direitos de primeira e segunda geração, e um único direito de terceira geração: o direito ao meio ambiente. Ele ressalta, todavia, que em todas as Constituições brasileiras desde 1891 a enumeração dos direitos fundamentais é meramente exemplificativa. SAMPAIO3 também ressalta a lista aberta dos direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988.
Realmente, a Constituição em vigor, em seu art. 5º, § 2º, estipula que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”
Apesar dessa cláusula aberta para o reconhecimento de outros direitos fundamentais não enumerados na Lei Maior, SAMPAIO observa que “a nossa Constituição detalhou como poucas a lista de direitos fundamentais, deixando ao intérprete menos o trabalho de buscar direitos não escritos, e mais a tarefa de identificar, dentre os direitos enunciados, aqueles dotados de fundamentalidade e de imediata fruição, e outros, menos direito e mais tarefa ou programa estatal”4.
3. Direitos fundamentais colidentes
Em diversas situações, pode haver colidência entre direitos fundamentais. Um exemplo muito comum é a liberdade de imprensa (garantida pelo art. 5º, incisos IX e XIV, da Constituição Federal) sendo confrontada com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (igualmente prevista como direito fundamental no art. 5º, inciso X). Garantir a liberdade de imprensa significa, na hipótese, infirmar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas que serão expostas com a divulgação da notícia. Da mesma forma, ao garantir a intimidade a vida privada dessas pessoas, a liberdade de imprensa estaria sendo visivelmente cerceada. Numa situação como essa, indaga-se qual dos direitos fundamentais deve prevalecer.
Justamente por isso, SAMPAIO afirma que “não se pode falar em direitos fundamentais ilimitados ou absolutos, pelo menos, de direitos fundamentais definitivos”5. Todavia, se é preciso reconhecer que os direitos fundamentais possuem limitações, que são decorrência da incidência de outros direitos fundamentais (e de sua regulamentação), também é preciso elaborar uma teoria racional dessas limitações, até para garantir efetividade a esses direitos.
4. Em busca de uma solução para a ponderação de direitos fundamentais colidentes
Verificada a necessidade de estabelecer uma fórmula racional interpretativa que possibilite encontrar, entre os direitos fundamentais colidentes, aquele que se reveste de maior hierarquia em cada hipótese, é preciso elaborar uma teoria da ponderação dos direitos fundamentais a ser aplicada em casos de conflito, ou uma teoria a respeito da hierarquia dos direitos fundamentais.
Para tanto, e com a intenção de fornecer bases objetivas e racionais para uma decisão, SAMPAIO6 aponta as seguintes orientações:
a) O princípio da unidade da Constituição, que impõe uma harmonia entre os seus diversos dispositivos;
b) O princípio do idêntico valor constitucional de seus preceitos, a menos que a própria Constituição estabeleça uma hierarquia;
c) A exclusão dos valores e bens previstos na legislação infraconstitucional, quando estiverem em conflito com algum direito previsto constitucionalmente;
d) O entendimento de que as normas dos direitos fundamentais são, a princípio, definidoras de direitos sem reservas;
e) Os direitos fundamentais não servem para eximir o cumprimento de um dever ou obrigação previsto constitucionalmente;
f) In dubio pro libertate.
Quando fala de unidade da Constituição, visivelmente SAMPAIO procura exigir da interpretação constitucional uma coerência, e propõe que uma visão holística, que reflita o conjunto dos dispositivos, é melhor do que procurar a mera interpretação de um ou de alguns dispositivos pinçados do todo. Esse, sem dúvida, é um caminho importante a ser seguido em qualquer interpretação, mas principalmente na interpretação constitucional, ainda que em relação aos direitos fundamentais.
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